§ 5 Das Nachweisgesetz 2022 / B. Formale Gestaltungsmöglichkeiten und Schriftform

Rz. 2

Bzgl. der formalen Gestaltung des Nachweises kommen im Fall der Neueinstellung von Arbeitnehmern drei praktische Handlungsalternativen in Betracht. Welcher Weg hier eingeschlagen wird, hängt auch mit der Frage zusammen, in welcher Form der Arbeitsvertrag geschlossen wird.

Rz. 3

Wird bereits der Arbeitsvertrag als solcher schriftlich i.S.d. § 126 BGB abgeschlossen, ist es zunächst naheliegend, alle nach § 2 NachwG nachzuweisenden wesentlichen Vertragsbedingungen vollständig in den Arbeitsvertrag zu integrieren.^[2] Soweit nämlich die notwendigen Angaben nach dem NachwG in einem schriftlichen Arbeitsvertrag enthalten sind, entfällt eine weitere Nachweispflicht nach dem NachwG (§ 2 Abs. 5 NachwG).

Rz. 4

Alternativ zu einer Integration des Nachweises in den Arbeitsvertrag besteht die Möglichkeit, die gesetzliche Nachweispflicht durch Aushändigung eines separaten Nachweisblatts zum Arbeitsvertrag zu erfüllen.^[3] Dieses sollte dann zumindest all diejenigen notwendigen Angaben enthalten, welche nicht bereits im (schriftlichen!) Arbeitsvertrag aufgeführt sind. Insofern ist es zwar rechtlich nicht erforderlich, in diesem Nachweisblatt zusätzlich auf bereits im schriftlichen Arbeitsvertrag geregelte Vertragsbedingungen i.S.d. § 2 NachwG zu verweisen, aus Gründen der Transparenz bietet sich dies aber an.^[4] Ein solches Nachweisblatt hat selbst der Schriftform des § 126 BGB zu genügen (siehe § 2 Abs. 1 NachwG).

Der Vorteil eines separaten Nachweisblatts besteht darin, dass es sich bei einem solchen um eine Niederlegung der (teils anderweitig vereinbarten, teils aus Kollektivnormen bzw. Gesetzen folgenden) wesentlichen Vertragsbedingungen und damit um eine reine Wissenserklärung handelt,^[5] welche keine zusätzliche rechtliche Bindung des Arbeitgebers begründet, insbesondere betreffend das Direktionsrecht gem. § 106 GewO.^[6] Eine durch Integration dieser Information in den Arbeitsvertrag geschaffene Gemengelage zwischen mit Rechtsbindungswillen getätigten Vertragserklärungen einerseits und einer reinen Information andererseits wird so vermieden. Darüber hinaus bietet ein separates Nachweisblatt – anders als der Arbeitsvertrag – die Möglichkeit einer einseitigen Änderung/Anpassung der Angaben durch den Arbeitgeber.^[7] Zudem verlangt z.B. § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 14 NachwG Angaben zum "bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses einzuhaltenden Verfahren", welche in einer vertraglichen Vereinbarung fehl am Platz wirken, da die Vertragsparteien insoweit ersichtlich keine Regelungen treffen wollen (und können).

Diejenigen, die eine vollständige Integration der notwendigen Angaben des § 2 NachwG in den schriftlichen Arbeitsvertrag vorziehen, begründen dies u.a. damit, dass auch die Erklärungen in einem separaten Nachweisdokument der Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157, 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zugänglich und als "Begleitumstände" des Vertragsschlusses etwa bei der Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen seien,^[8] weshalb auch einem separaten Dokument eben nicht nur der Charakter einer bloßen Wissenserklärung zukomme. Dabei ist bereits fraglich, ob § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB überhaupt einschlägig sein kann, wenn der Vertragsschluss z.B. (u.U. längere Zeit) vor Aushändigung des separaten Nachweises erfolgt. Daneben muss auch berücksichtigt werden, dass gerade eine Aufnahme der notwendigen Angaben des § 2 NachwG in den Arbeitsvertrag doch erst recht dazu führen kann, dass auch diese einer AGB-Kontrolle zu unterziehen sind.

Rz. 5

Werden Arbeitsverträge hingegen (im Zuge der voranschreitenden Digitalisierung von Unternehmen) von vornherein nicht schriftlich i.S.d. § 126 BGB abgeschlossen, ist es aufgrund der im NachwG vorgesehenen Schriftform zwingend erforderlich, sämtliche wesentlichen Vertragsbedingungen nach § 2 NachwG in einem der Schriftform entsprechenden separaten Nachweisblatt niederzulegen und dieses an den Arbeitnehmer auszuhändigen. Es genügt insoweit die eigenhändige Unterschrift des Arbeitgebers (§ 126 Abs. 1 BGB). Dem Mitarbeiter muss ein Original des Nachweises übergeben werden, wobei es sich aus Beweiszwecken anbietet, sich den Erhalt über ein Empfangsbekenntnis quittieren zu lassen. Die elektronische Form ist für den Nachweis ausdrücklich ausgeschlossen (§ 2 Abs. 1 S. 3 NachwG).

[2] Für diese Variante z.B. Gaul/Pitzer/Pionteck, DB 2022, 1833, 1833.

[3] Für diese Variante z.B. Vogel/Sorber, NJW 2022, 3339, 3340.

[4] Sinnvoll erscheint dies auch vor dem Hintergrund einer möglichen Prüfung durch die zuständigen Behörden.

[5] Gaul/Pitzer/Pionteck, DB 2022, 1833, 1833.

[6] Dies sollte in dem Nachweisschreiben entsprechend klargestellt werden.

[7] Vogel/Sorber, NJW 2022, 3393, 3340; auch diesbezüglich sollte eine Klarstellung erfolgen.

[8] Gaul/Pitzer/Pionteck, DB 2022, 1833, 1833.