§ 5 Notarielle Formvorschriften

A. Allgemeines

Rz. 1

Die Beurkundungsvorschriften für Verfügungen von Todes wegen finden sich teils im BGB, teils im BeurkG. In erster Linie sind es verfahrensrechtliche Vorschriften, teilweise beinhalten sie auch materielles Recht. Zunächst gelten die allgemeinen Regeln über die Beurkundung von Willenserklärungen nach §§ 6 ff. BeurkG. Darüber hinaus sind Besonderheiten geregelt in §§ 27–35 BeurkG für Verfügungen von Todes wegen sowie in §§ 2229–2233 BGB für das Testament und in §§ 2274–2276 BGB für den Erbvertrag.

B. Ausschließung des Notars als Urkundsperson

Rz. 2

Absolut wirkende Ausschließungsgründe sind in § 6 BeurkG aufgezählt. Danach ist der Notar ausgeschlossen bei der Beurkundung von Willenserklärungen, die er selbst, sein Ehegatte, sein Lebenspartner oder eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war, abgibt, oder wenn ein Vertreter für diese Personen handelt. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift macht die Beurkundung als Formalakt unwirksam. Dies ist nicht gleichbedeutend mit der Nichtigkeit der Willenserklärung selbst, die gegenüber dem Notar abgegeben wurde. Da aber ein Testament – abgesehen von den außerordentlichen Testamentsformen – entweder beurkundet oder handschriftlich niedergelegt sein muss, wäre das Testament nur dann formwirksam, wenn es in der eigenhändigen Form des § 2247 BGB abgefasst wäre und der Notar es lediglich in der Form der schriftlichen Erklärung seiner Niederschrift beigefügt hätte. Im Falle der Errichtung eines Erbvertrags ist notarielle Beurkundung zwingend vorgeschrieben, so dass die Formnichtigkeit der Beurkundung auch zur Formnichtigkeit der entsprechenden Willenserklärungen führt (§§ 2276, 125 BGB).

C. Mitwirkungsverbote für den Notar

Rz. 3

Für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen verweist § 27 BeurkG auf allgemeine Vorschriften, die Mitwirkungsverbote enthalten. So ist gemäß § 7 BeurkG die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als sie dem Notar, seinem jetzigen oder früheren Ehegatten oder Lebenspartner oder einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum 3. Grade verwandt oder bis zum 2. Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil verschaffen soll. Das Gleiche gilt nach § 16 Abs. 3 S. 2 BeurkG für einen hinzugezogenen Dolmetscher, für eine nach § 24 Abs. 2 BeurkG hinzugezogene Vertrauensperson (zur Verständigung mit Tauben und Stummen), während für hinzugezogene Zeugen nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG das Mitwirkungsverbot lediglich eine Sollvorschrift darstellt. Die zuvor bezeichneten Personen dürfen an der Beurkundungsverhandlung nicht mitwirken, soweit sie in der betreffenden Verfügung bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Bedacht ist eine Person, wenn sie in irgendeiner Art zum Erben eingesetzt werden soll (Vollerbe, Vorerbe, Nacherbe, Ersatzerbe), außerdem wenn sie als Vermächtnisnehmer oder Auflagebegünstigter vorgesehen ist; bei dem Auflagenbegünstigten ist dies allerdings streitig.^[1] Dagegen sind diejenigen Personen, die aufgrund familienrechtlicher Anordnungen als Vormund oder Pfleger benannt werden, nicht begünstigt und deshalb vom Mitwirkungsverbot nicht betroffen.^[2]

Rz. 4

Das Gesetz sieht die Ernennung zum Testamentsvollstrecker in § 27 BeurkG expressis verbis als Begünstigung an. In der Praxis haben sich deshalb Wege zur Umgehung dieses Mitwirkungsverbotes entwickelt. Im Wesentlichen werden dabei folgende drei Varianten praktiziert:

▪	notariell beurkundeten Testament wird lediglich Testamentsvollstreckung selbst angeordnet, ohne auch die Person des Testamentsvollstreckers zu benennen. In einem handschriftlich gefertigten Testament oder in einem vor einem anderen Notar errichteten Testament wird dann der Notar des Ersttestaments als Testamentsvollstrecker ernannt. Bei einem handschriftlichen Testament ist jedoch Vorsicht geboten.[3] Es sollte[4] vermieden werden, dass das eigenhändige Testament und das öffentliche Testament in einem einzigen Umschlag abgeliefert werden; vielmehr sollte der Notar bevollmächtigt werden, das eigenhändige Testament gemäß § 2248 BGB gesondert zur besonderen amtlichen Verwahrung abzuliefern.[5] Wichtig ist, dass die Übergabe des eigenhändigen Testaments an den Notar außerhalb der notariellen Beurkundung erfolgt. Bei einem solchen Vorgehen liegt auch kein zur Unwirksamkeit führender Umgehungstatbestand vor.[6]
▪	Notare in einer Sozietät verbunden, so ist die Ernennung des Sozius des Urkundsnotars als Testamentsvollstrecker zwar wirksam,[7] und zwar auch dann, wenn die Sozien wechselseitig an den Einkünften aus der Testamentsvollstreckung beteiligt sind.[8] Allerdings ist es dem Notar durch das Mitwirkungsverbot gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BeurkG dienstrechtlich untersagt, seinen Sozius einzusetzen.[9]
▪	Erblasser kann die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem anderen gemäß § 2198 BGB überlassen, wobei dieser Dritte nicht der beurkundende Notar sein darf.[10] Möglich erscheint es aber, das Nachlassgericht zu ersuchen, den Testamentsvollstrecker gemäß § 2200 BGB zu ernennen. In diesem F...