§ 8 Erbenfeststellungsklage / 3. Mitwirkungsverbote für den Notar

Rz. 178

Für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen verweist § 27 BeurkG auf allgemeine Vorschriften, die Mitwirkungsverbote enthalten. So ist gem. § 7 BeurkG die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als sie dem Notar, seinem jetzigen oder früheren Ehegatten oder einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum 3. Grade verwandt oder bis zum 2. Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil verschaffen soll. Das Gleiche gilt nach § 16 Abs. 3 S. 2 BeurkG für einen hinzugezogenen Dolmetscher, während für hinzugezogene Zeugen nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG das Mitwirkungsverbot lediglich eine Sollvorschrift darstellt. Die zuvor bezeichneten Personen dürfen an der Beurkundungsverhandlung nicht mitwirken, soweit sie in der betreffenden Verfügung bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Bedacht ist eine Person, wenn sie in irgendeiner Art zum Erben eingesetzt werden soll (Vollerbe, Vorerbe, Nacherbe, Ersatzerbe), außerdem wenn sie als Vermächtnisnehmer oder Auflagebegünstigter vorgesehen ist. Dagegen sind diejenigen Personen, die aufgrund familienrechtlicher Anordnungen als Vormund oder Pfleger benannt werden, nicht begünstigt und deshalb vom Mitwirkungsverbot nicht betroffen.^[228]

Rz. 179

Das Gesetz sieht die Ernennung zum Testamentsvollstrecker expressis verbis als Begünstigung an. In der Praxis haben sich deshalb Wege zur Umgehung des Mitwirkungsverbotes entwickelt. Im Wesentlichen werden dabei Folgende zwei Alternativen praktiziert:

▪

Im Testament wird lediglich Testamentsvollstreckung selber angeordnet, ohne auch die Person des Testamentsvollstreckers zu benennen. In einem handschriftlich gefertigten Testament oder in einem vor einem anderen Notar errichteten Testament wird dann der Notar des Ersttestaments als Testamentsvollstrecker ernannt.

▪

Der Erblasser kann die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem anderen gem. § 2198 BGB überlassen. Ist dieser Dritte der beurkundende Notar, so darf er sich nicht selbst zum Testamentsvollstrecker ernennen.[229] Die Berufung des Notars zum Testamentsvollstrecker in einer von ihm beurkundeten Verfügung von Todes wegen ist nach §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG i.V.m. § 125 BGB unwirksam. Errichtet der Erblasser im Anschluss an die notarielle Beurkundung einer letztwilligen Verfügung handschriftlich ein Testament, in welchem der Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker bestimmt wird, führt dies nicht zur Formunwirksamkeit des privatschriftlichen Testaments. Insoweit liegt auch kein zur Unwirksamkeit führender Umgehungstatbestand vor.[230] Möglich erscheint es aber, das Nachlassgericht zu ersuchen, den Testamentsvollstrecker gem. § 2200 BGB zu ernennen. In diesem Fall kann auch der Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Das Recht zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers kann auch auf eine natürliche Person übertragen werden. Äußert der Erblasser im Testament den Wunsch, der Urkundsnotar soll zum Testamentsvollstrecker ernannt werden, so ist eine auf diese Weise zustande gekommene Ernennung nicht unwirksam.[231] Eine Unwirksamkeit der Ernennung käme nur dann in Betracht, wenn der Bestimmungsberechtigte an den Erblasserwunsch gebunden wäre.[232]

Rz. 180

Rechtsfolgen des Verstoßes: Die Missachtung eines Mitwirkungsverbotes nach § 27 BeurkG hat die Unwirksamkeit der betreffenden Einzelverfügung zur Folge, nicht aber der gesamten Verfügung von Todes wegen. Die Teilunwirksamkeit führt gem. § 2085 BGB im Zweifel nicht zur vollständigen Unwirksamkeit des ganzen Testaments. Beim Erbvertrag gilt jedoch § 139 BGB sowie auch § 2298 BGB, so dass dort im Zweifel die Teilunwirksamkeit zur vollständigen Unwirksamkeit führt. Verstöße gegen § 27 BeurkG können aber disziplinarrechtliche Maßnahmen auslösen.^[233] Weitere Mitwirkungsverbote sind in § 3 BeurkG genannt, von denen die "Vorbefassung" (§ 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG) für die Praxis von großer Bedeutung und dessen Reichweite noch unklar ist. Seine Verletzung führt aber wohl nicht zur Unwirksamkeit der Urkunde.^[234]

Rz. 181

Besonders für Anwaltsnotare ist das Mitwirkungsverbot der Vorbefassung von großer Bedeutung.

Rz. 182

Eylmann^[235] fasst seine Wirkung wie folgt zusammen:

Zitat

"War oder ist der Anwalt selbst oder sein Sozius oder Partner als Rechtsanwalt, Patentanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buchprüfer oder in sonstiger Weise, die auch privates Handeln einschließt, in einer Angelegenheit tätig, ist diese für ihn als Notar tabu."

Weil es sich um eine außernotarielle Tätigkeit handeln muss, geht die überwiegende Meinung davon aus, dass davon nur der Rechtsanwaltsnotar betroffen sein könne, nicht aber auch der hauptberufliche Notar.

Rz. 183

Was heißt "dieselbe Angelegenheit" i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG? Es kommt darauf an, ob es sich um denselben Lebenssachverhalt handelt. Der Begriff der Beteiligung ist nicht formell, sondern materiell zu verstehen. D.h. eine Person ist beteiligt, wenn ihre Rechte...