8. Kapitel: Der minderjährige Erbe und das Handels- und ... / § 20 Das Verlangen des minderjährigen Erben einer Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter nach § 139 HGB

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Nach § 139 HGB kann der Erbe einer Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig machen, dass ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird.

Der Erbe bzw. Miterbe der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung (siehe Rdn 184) stellt dazu einen Antrag (vgl. § 139 Abs. 2 HGB). Der Antrag ist bestimmt genug, wenn er sich auf § 139 Abs. 1 HGB bezieht. Er richtet sich an die anderen Gesellschafter. Wenn sie dem Antrag entsprechen und den Erben als Kommanditist aufnehmen, so wird dadurch der Gesellschaftsvertrag geändert.

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Der Antrag, dessen Annahme zur Änderung des Gesellschaftsvertrages führt, weil er zur Umwandlung der OHG in eine KG führt, bedarf nach h.M. keiner gerichtlichen Genehmigung nach § 1822 Nr. 3 BGB,^[41] weil es sich nicht um den Neu-Abschluss eines Gesellschaftsvertrages, sondern um die Änderung eines bestehenden Gesellschaftsvertrags handelt (siehe Rdn 197).^[42] Zudem würde es dem Sinn des § 1822 Nr. 3 BGB widersprechen, eine Genehmigung dafür zu fordern, dass dem minderjährigen Miterben/Gesellschafter eine haftungsrechtlich günstigere Position eingeräumt wird – und nur wegen dieser Haftung besteht das Genehmigungserfordernis des § 1822 Nr. 3 BGB.

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Können die Eltern den Minderjährigen bei dem Antrag bzw. der Änderung des Gesellschaftsvertrages vertreten, wenn sie selbst, ihr Ehegatte oder einer von ihnen oder einer ihrer Verwandten in gerader Linie an der Gesellschaft beteiligt sind, oder bedarf es der Bestellung eines Pflegers? §§ 1629, 1795, 181 BGB stehen einer Vertretung des Minderjährigen durch seine Eltern bei der Änderung des Gesellschaftsvertrages dann nicht entgegen, wenn man dieses Rechtsgeschäft als nur rechtlich vorteilhaft ansieht. Die ausschließliche rechtliche Vorteilhaftigkeit einer solchen Änderung des Gesellschaftsvertrages wurde allerdings vom BGH verneint,^[43] und zwar auch, obgleich die Einlage bereits voll einbezahlt war.^[44] Die als Beleg angeführten Entscheidungen des BGH stammen aber aus einer Zeit, als man noch in zwei wesentlichen Punkten anders dachte als heute: Einmal erblickte man in der Schenkung einer Beteiligung an einer Personengesellschaft stets ein auch rechtlich nachteiliges Geschäft im Sinne des § 107 BGB, weil damit stets eine (beschränkte oder unbeschränkte) gesellschaftsrechtliche Haftung verbunden war. Von dieser Einstellung hat sich aber der BGH in der sogenannten Benteler-Entscheidung im Jahre 1990 getrennt (vgl. Rdn 197).^[45] Zum anderen schränkte man früher den Wortlaut des § 181 BGB noch nicht in der Weise ein, dass man die Vorschrift dann nicht anwandte, wenn es sich um ein rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft (§ 107 BGB) für den Vertretenen handelte. Von daher muss heute in der Änderung des Gesellschaftsvertrages aufgrund eines Verlangens des Minderjährigen nach einer Stellung als Kommanditist ein nur rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft für den Minderjährigen gesehen werden,^[46] so dass Eltern nicht gehindert sind, ihr Kind auch dann zu vertreten, wenn sie selbst, ein anderes ihrer Kinder oder ihre gradlinigen Verwandten an der Gesellschaft beteiligt sind.

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Können Gesellschafter das Verlangen des minderjährigen (Mit-)Erben nach der Stellung eines Kommanditisten ablehnen, wenn sie die Eltern oder Großeltern des Antragstellers sind? Stehen der Ablehnungserklärung die §§ 1629, 181, 1795 BGB entgegen, so dass ein Ergänzungspfleger bestellt werden muss und bis dahin der Minderjährige ohne gesetzlichen Vertreter ist? Das hätte zur Folge, dass bis zur Bestellung des Pflegers der Ablauf der 3-Monats-Frist des § 139 Abs. 3 HGB nach § 139 Abs. 3 HGB, § 210 BGB gehemmt ist. Aus dem Umstand, dass das Verlangen des Minderjährigen nach einer Kommanditistenstellung als abgelehnt gilt, wenn die Frist ohne Annahme des Eintrittsverlangens abgelaufen ist, darf gefolgert werden, dass es keiner ablehnenden Erklärung bedarf und dass eine solche (überflüssige) Mitteilung nicht als rechtsgeschäftliche Erklärung zu werten ist.

[41] BGHZ 55, 267, 269 = NJW 1971, 1268; Winkler, ZGR 1973, 177, 191; Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl., § 1822 Rn 22.

[42] BGHZ 38, 26, 32.

[43] BGHZ 68, 225, 231.

[44] BGHZ 55, 267, 270.

[45] BGHZ 112, 40 = NJW 1990, 2616.

[46] Damrau, ZEV 2000, 209, 211.