AGS 01/2009, Vergütung des nicht postulationsfähigen Rec ... / Aus den Gründen

Dem Festsetzungsantrag des Klägers hätte entsprochen werden müssen, da die mit ihm geltend gemachten Kosten erstattungsfähig sind.

Durch die Tätigkeit des Klägervertreters im Zusammenhang mit der Nichtzulassungsbeschwerde entstanden gesonderte Anwaltskosten (s. zum Ganzen: BGH NJW 2006, 2266 [= AGS 2006, 491]). Nach unbestrittenem Vortrag unterrichtete der Klägervertreter den Kläger über die Aussichten des vom Beklagten eingelegten Rechtsmittels und gab sodann den Rat, die Beauftragung eines vor dem BGH zugelassenen Rechtsanwalts (s. § 78 Abs. 1 S. 4 ZPO) noch nicht vorzunehmen. Diese Tätigkeit stellte eine gesonderte Angelegenheit i.S.v. § 15 Abs. 2 RVG dar und war von dem Umfang des bislang erteilten Prozessauftrags nicht umfasst. Ihre Einordnung in den Bereich der Gebührennummern 3506 ff. VV scheidet aus, da der Klägervertreter nicht mit der umfassenden Vertretung des Klägers im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde beauftragt war und zudem vor dem BGH nicht postulationsfähig ist. Vielmehr entstand eine Gebühr entweder nach Nr. 2100 VV oder nach Nr. 3403 VV (so BGH NJW 2006, 2266). Welche Gebührennummer zur Anwendung gelangt, kann in der vorliegenden Fallgestaltung dahinstehen. Denn bei Heranziehung der Nr. 2100 VV wäre in Ermangelung anderer Anhaltspunkte von dem Entstehen einer so genannten Mittelgebühr auszugehen, die sich auf einen Gebührensatz von 0,75 beläuft. Da Nr. 3403 VV eine 0,8-fache Anwaltsgebühr vorsieht und die Beschwerdeentscheidung entsprechend § 528 ZPO über den Festsetzungsantrag nicht hinausgehen kann, hat es in jedem Fall bei einer 0,75-fachen Gebühr zu verbleiben.

Die entstandenen Kosten sind nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO erstattungsfähig. Einer Partei sind durch den kostenpflichtigen Gegner die Aufwendungen zu ersetzen, die sich im Rahmen zweckentsprechender Rechtsverfolgung als erforderlich dargestellt haben. Die Partei darf dabei ihre prozessualen Interessen bestmöglich wahren. Sie hat lediglich unter mehreren gleichrangigen Alternativen die kostengünstigste zu wählen (std. Rspr.; z.B. BGH NJOZ 2004, 1586).

Nach der Rspr. des BGH kann eine Partei, deren Gegner ein Rechtsmittel einlegt, umgehend einen Rechtsanwalt beauftragen. Dies ist ihr unter Kostengesichtspunkten selbst dann gestattet, wenn erkennbar ist, dass das Rechtsmittel zunächst nur zu Fristwahrungszwecken eingelegt wird (BGH NJW 2003, 756). Beauftragt der Gegner einer Nichtzulassungsbeschwerde seinen bisherigen Prozessvertreter oder einen anderen Rechtsanwalt mit einer Beratung betreffend das weitere Vorgehen, stellt dies grundsätzlich eine Maßnahme dar, die geeignet ist, seinen rechtlichen Intereressen zu entsprechen. Dies gilt umso mehr für eine im Ausland ansässige Partei wie den Kläger.

Der Erstattungsfähigkeit dadurch entstehender Kosten steht es nicht entgegen, dass der beratende Rechtsanwalt gegebenenfalls nicht über eine Zulassung am BGH verfügt. Denn die Vorschrift des § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO nennt das Bestehen der Postulationsfähigkeit nicht als Voraussetzung einer Kostenerstattung (BGH NJW 2006, 2266). Da als „erforderlich“ i.S.v. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO im Regelfall nur die Kosten eines Rechtsanwalts anzusehen sind (BGH NJW 2006, 2266), kann das Fehlen anwaltlicher Postulationsfähigkeit ein zu beachtender Aspekt sein, wenn aus diesem Grund die Einschaltung eines zweiten Rechtsanwalts durch die Partei erfolgt. Eine derartige Konstellation liegt aber nicht vor, da der Kläger sich auf die Beauftragung eines Rechtsanwalts beschränkte.

Soweit letztlich die Rechtspflegerin unter Bezugnahme auf Zöller/Herget (ZPO, 26. Aufl., § 104 Rn 21, „außergerichtliche Anwaltskosten“) darauf hingewiesen hat, außergerichtliche Anwaltskosten seien nur festsetzungsfähig, wenn ihre „Prozessbezogenheit“ vorliege, steht dies dem Erfolg der sofortigen Beschwerde ebenfalls nicht entgegen. Denn die Beauftragung eines Rechtsanwalts im Zusammenhang mit der Verteidigung gegen ein durch den Gegner eingelegtes Rechtsmittel steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem konkreten Prozessverfahren.

Ausgehend von der durch den BGH vorgenommen Festsetzung des Beschwerdewerts (Beschl. v. 25.10.2007–27.405,85 EUR) und einem 0,75-fachen Gebührensatz (s. oben) kann der Kläger Erstattung von 568,50 EUR nebst Kommunikationspauschale von 20,00 EUR (Nr. 7002 VV) und Umsatzsteuer (Nr. 7008 VV) verlangen.