AGS 11/2018, Isolierte Anfechtung einer Kostenentscheidung / 2 Aus den Gründen

Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft und daher als unzulässig zu verwerfen (§ 577 Abs. 1 S. 2 ZPO).

Ein gesetzlich bestimmter Fall der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO) liegt nicht vor. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) bindet den Senat nicht.

1. Die Rechtsbeschwerde ist – ungeachtet ihrer Zulassung – nur eröffnet, wenn die zuvor eingelegte sofortige Beschwerde ihrerseits statthaft war (BGH, Beschl. v. 21.4.2004 – XII ZB 279/03, BGHZ 159, 14, 15; v. 25.6.2009 – IX ZB 161/08, NJW 2009, 3653 Rn 5 u. v. 21.12016 – IX ZB 24/15, NZI 2016, 279 Rn 6). Die Zulassung kann einen gesetzlich nicht vorgesehenen Instanzenzug nicht eröffnen (vgl. BGH, Beschl. v. 8.5.2003 – I ZB 40/02, NJW-RR 2003, 1075; Senatsbeschl. v. 26.3.2015 – III ZB 80/13, NJW-RR 2015, 1405 Rn 11 u. v. 5.11.2015 – III ZB 69/14, BGHZ 207, 306 Rn 7 jeweils m.w.N.). Die Bindungswirkung des § 574 Abs. 3 S. 2 ZPO tritt nur hinsichtlich des Vorliegens eines Zulassungsgrundes nach § 574 Abs. 2 ZPO ein (BGH, Beschl. v. 8.5.2003, a.a.O.; Senat, a.a.O.).

Die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde ist im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfen (BGH, Beschl. v. 23.10.2003 – IX ZB 369/02, NJW 2004, 1112, 1113 u. v. 25.6.2009, a.a.O., Rn 8). Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen das Zwischenurteil des LG war jedoch unstatthaft und damit unzulässig.

Das LG hat über die Frage der Einrede der mangelnden Sicherheit für Prozesskosten (§§ 110 ff. ZPO) zutreffend durch Zwischenurteil entschieden. Ein Zwischenurteil, das der Einrede – wie hier – stattgibt, ist kein solches gem. § 280 Abs. 2 ZPO, mit dem über die Zulässigkeit der Klage befunden wird und das einem Endurteil gleichgestellt und damit selbstständig anfechtbar ist, denn es lässt die Frage der Zulässigkeit gerade noch offen (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1987 – IVa ZR 135/86, BGHZ 102, 232, 234 ff.; Senatsbeschl. v. 21.12.2005 – III ZB 73/05, NJW-RR 2006, 710 Rn 6). Es handelt sich vielmehr um ein Zwischenurteil gem. § 303 ZPO, das nicht selbstständig anfechtbar (vgl. §§ 511, 542 ZPO), sondern nur zusammen mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache überprüfbar ist (BGH, Urt. v. 25.11.1987, a.a.O. S. 236). Ein Rechtsmittel gegen das Zwischenurteil – egal ob als sofortige Beschwerde oder als Berufung – war daher nicht gegeben.

2. Eine Rechtsbeschwerde wäre daher unzulässig gewesen, wenn das OLG über die sofortige Beschwerde gegen das unanfechtbare Zwischenurteil des LG entschieden hätte. Nichts anderes gilt für die hier infolge der Rücknahme des unstatthaften Rechtsmittels getroffene Kostenentscheidung. Diese kann nicht losgelöst von dem sonstigen Verfahren betrachtet werden. Die Beschwerdeerwiderung weist zutreffend darauf hin, dass der Rechtsmittelzug hinsichtlich einer Nebenentscheidung grds. nicht weitergehen darf als derjenige in der Hauptsache (BGH, Beschl. v. 8.5.2003 – I ZB 40/02, a.a.O.). Dies ist Gegenstand des sogenannten Konvergenzgedankens, der in den Vorschriften des § 91a Abs. 2 S. 2, § 99 Abs. 2 S. 2 u. § 269 Abs. 5 S. 1 ZPO – ebenso wie in § 574 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO – Ausdruck gefunden hat (vgl. BT-Drucks 14/4722, 74, 81; vgl. Senatsbeschl. v. 26.3.2015 – III ZB 80/13, NJW-RR 2015, 1405 Rn 7; BGH, Beschl. v. 16.9.2003 – VIII ZB 40/03, NJW 2003, 3565, 3566 u. v. 8.5.2003, a.a.O.). Eine isolierte Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung ist allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn sie eine eigenständige, über den Nachteil der Kostentragung hinausgehende Beschwer enthält (Senatsbeschl., a.a.O., Rn 8), was hier nicht der Fall ist.

Dem steht nicht entgegen, dass i.Ü. grds. die Möglichkeit besteht, im Zusammenhang mit einem Kostenbeschluss die Rechtsbeschwerde zuzulassen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 516 Rn 29; Musielak/Ball, ZPO, 15. Aufl., § 516 Rn 25; BeckOK-ZPO/Wulf, Stand: 15.9.2017, § 516 Rn 20). Der vorliegende Fall unterscheidet sich von sonstigen in Bezug auf die Kostenentscheidung gem. § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO zugelassenen Rechtsbeschwerden gerade dadurch, dass das eingelegte und später zurückgenommene Rechtsmittel unstatthaft war (vgl. z.B. BGH, Beschl. v. 26.1.2005 – XII ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727 u. v. 7.2.2007 – XII ZB 175/06, NJW-RR 2007, 786).