Nach § 78 Abs. 2 FamFG wird einem Beteiligten in Verfahren, in denen eine anwaltliche Vertretung nicht erforderlich ist, auf seinen Antrag ein Rechtsanwalt beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.
Zwar erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit in einem Amtsverfahren grundsätzlich nicht die Beiordnung eines Rechtsanwalts. Der BGH führt in der grundlegenden Entscheidung vom 23.6.2010 in FamRZ 2010, 1427 [= AGS 2011, 333] hierzu aus:
Den Grundsatz der Waffengleichheit hat der Gesetzgeber bewusst nicht aus § 121 Abs. 2, 2. Alt. ZPO in die gesetzliche Neuregelung des § 78 Abs. 2 FamFG übernommen, weil die §§ 76 ff. FamFG nicht für streitige Ehesachen und Familienstreitsachen gelten (BT-Drucks. 16/6308, S. 214; OLG Celle NdsRpfl 2010, 171; FamVerf/Gutjahr, 2. Aufl., § 2 Rn 73; Bahrenfuss/Wittenstein, FamFG, § 78 Rn 7; Horndasch/Viefhues/Götsche, § 78 Rn 31 f.). In den verbleibenden Familiensachen sei das Gericht aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 26 FamFG ohnehin zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung verpflichtet. Dies gelte auch in Fällen, in denen die Beteiligten entgegengesetzte Ziele verfolgen, wie etwa in Umgangsverfahren (BT-Drucks 16/6308, S. 214). Nach diesem Willen des Gesetzgebers kann im familiengerichtlichen Amtsermittlungsverfahren nicht – wie im Zivilprozess – stets vom Grundsatz notwendiger Waffengleichheit ausgegangen werden. Auch wenn andere Beteiligte anwaltlich vertreten sind, führt dies nicht notwendig zur Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der bewilligten Verfahrenskostenhilfe.
Allerdings hat das BVerfG bereits wiederholt darauf hingewiesen, dass ein pauschaliertes Abstellen auf den Amtsermittlungsgrundsatz gegen das Prinzip der Rechtsschutzgleichheit verstößt (BVerfG NZS 2002, 420; NJW-RR 2007, 1713 u. Beschl. v. 6.5.2009 – 1 BvR 439/08). Auch die Rolle eines Beteiligten im familiengerichtlichen Amtsverfahren kann nicht darauf reduziert werden, einerseits Sachanträge zu stellen, um dann im Folgenden mangels eigener Fähigkeiten zur Verfahrensgestaltung Objekt des Verfahrens zu sein. Als Verfahrenssubjekt mit persönlichen Rechten und Pflichten werden die beteiligten Eltern weder durch den Amtsermittlungsgrundsatz ihrer Mitwirkungs- und Verfahrensförderungsmöglichkeit enthoben noch durch einen Verfahrensbeistand der betroffenen Kinder ausreichend vertreten. Denn die Eltern verfolgen mit ihren Anträgen auch eigene Rechte von Verfassungsrang (vgl. auch OLG Zweibrücken NJW 2010, 1212 [= AGS 2010, 85]).
Somit ist der Grundsatz der Waffengleichheit auch in Amtsverfahren im Sinne einer Rechtsschutzgleichheit von Bedeutung. Aufgrund der Rechtsschutzgleichheit für die Beteiligten ist im vorliegenden Fall die Beiordnung eines Rechtsanwalts auch für die beteiligte Kindsmutter erforderlich:
Das AG hat dem Antragsteller und dem Kind einen Rechtsanwalt beigeordnet und dadurch zu erkennen gegeben, dass es die Sach- und Rechtslage für schwierig hält und deshalb eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt für geboten erachtet.
Die Auffassung des Erstgerichts, dass die Sach- und Rechtlage schwierig ist, wird vom Beschwerdegericht geteilt. Es handelt sich um einen Sachverhalt mit Auslandsbezug. Die Sache ist schon deshalb objektiv schwierig. Hinzu kommt, dass die Beteiligten nur über eingeschränkte Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen, so dass für die Verhandlung in erster Instanz ein Dolmetscher bestellt werden musste. Somit ist das Verfahren für die Beteiligten subjektiv schwierig.
Von der Beiordnung eines Anwalts kann, wenn das Erfordernis der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage in objektiver und/oder subjektiver Hinsicht erfüllt ist, nach Auffassung des Beschwerdegerichts nicht mit dem Argument abgesehen werden, dass zwischen Kind und Mutter kein Interessengegensatz bestehe und die Interessen der Mutter daher durch den Anwalt des Kindes ausreichend vertreten werden. Wenn die Sach- und Rechtslage schwierig ist und deshalb anderen Beteiligten ein Rechtsanwalt beigeordnet wird, erfordert es die Rechtsschutzgleichheit, dass auch der Kindsmutter wegen Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ein Rechtsanwalt beigeordnet wird.
Jedenfalls im Verhältnis der Kindsmutter zum anwaltlich vertretenen Antragsteller bestehen zudem gegenläufige Interessen und damit eine verfahrensrechtliche Gegnerschaft. Nach der zitierten Entscheidung des BGH v. 23.6.2010 kann der Umstand der anwaltlichen Vertretung anderer Beteiligter ein Kriterium für die Erforderlichkeit zur Beiordnung eines Rechtsanwalts wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage sein (Leitsatz 5 der Entscheidung).
Nach der zitierten Entscheidung des BGH v. 23.6.2010 beurteilt sich die Erforderlichkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts auch nach den subjektiven Fähigkeiten des betroffenen Beteiligten (Leitsatz 4 der Entscheidung). Die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Rechtsanwalts im Hinblick auf die subjektiven Fähigkeiten der beteiligten Kindsmutte...