Im Hauptsacheverfahren hatte der Kläger zur Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs gegen den Beklagten vor dem AG einen Mahnbescheid beantragt, der auch erlassen wurde. Nach Widerspruch des Beklagten stellte der Kläger einen Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens vor dem LG. Der anwaltlich vertretene Beklagte rügte die sachliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Das LG hat sich für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das sachlich und örtlich zuständige ArbG verwiesen.
Im Gütetermin schlossen die Parteien einen Prozessvergleich mit folgender Kostenregelung:
"3. Die Parteien sind sich darüber einig, dass dieser Vergleich keine Entscheidung darüber beinhaltet, wer die Kosten trägt, die dem Beklagten dadurch entstanden sind, dass der Kläger ein Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit angerufen hat und dieses den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen hat. Die Parteien sind sich darüber einig, dass insoweit die gesetzliche Regelung des § 12a ArbGG gilt."
Der Beklagte beantragte daraufhin die Festsetzung einer der Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 VV, nebst der Kostenpauschale Nr. 7002 VV, da der Kläger zunächst das unzuständige LG angerufen habe. Die Kostenprivilegierung gem. § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG greife in diesen Fällen nicht.
Das ArbG hat den Kostenfestsetzungsantrag zurückgewiesen. Die beantragte Festsetzung der Verfahrensgebühr könne nicht erfolgen, weil diese nicht erstattungsfähig sei. Zwar würden die Kosten durch die getroffene Kostenregelung in Nr. 3 des Prozessvergleichs nicht gem. § 98 ZPO als gegeneinander aufgehoben gelten, es sei stattdessen auf die Regelungen in § 12a ArbGG verwiesen worden. Anzuwenden sei die Ausnahmeregelung in § 12a Abs. 1 S. 3 ArbGG. Der Erstattungsantrag beziehe sich zwar auf die vor dem LG entstandene Verfahrensgebühr, jedoch wäre diese bei einer unmittelbaren Anrufung des ArbG unter Beteiligung eines Rechtsanwalts ebenfalls entstanden, sodass es sich nicht um erstattungsfähige Mehrkosten handele. Dem stehe auch der Postulationszwang vor den Landgerichten nicht entgegen. Der Beklagte hätte nach der Verweisung des Rechtsstreits an das ArbG seinem Anwalt wieder das Mandat entziehen können, wenn er eigene Anwaltskosten hätte vermeiden wollen.
Gegen diesen Beschluss hat der Beklagte sofortige Beschwerde eingelegt. Die Begründung, die Kosten wären bei der unmittelbaren Anrufung des ArbG unter der Beteiligung eines Rechtsanwalts ebenfalls entstanden, sei nicht tragfähig, da es sich bei dem Verfahren vor dem LG gem. § 78 Abs. 1 ZPO um einen Anwaltsprozess gehandelt habe. Seine Anwaltskosten seien aufgrund der Klage vor dem unzuständigen LG zum Zeitpunkt der Verweisung bereits entstanden gewesen.
Das ArbG hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Bei der Anrufung des sachlich unzuständigen LG komme eine Kostenerstattung nur dann in Betracht, wenn der Grund der Beauftragung eines Rechtsanwalts gerade der gesetzlich normierte Anwaltszwang gewesen sei. Aus der Tatsache, dass sich der Beklagte auch vor dem ArbG weiterhin von seinem Prozessbevollmächtigten habe vertreten lassen, sei zu schließen, dass die Beauftragung eines Rechtsanwalts nicht ausschließlich aufgrund des Anwaltszwangs entstanden sei.
Das LAG hat der sofortigen Beschwerde stattgegeben und die Sache an das ArbG zurückverwiesen. Gleichzeitig hat es das ArbG angewiesen, die dem Beklagten für die Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten bereits vor dem LG entstandenen Kosten gem. Nrn. 3100, 7002, 7008 VV zulasten des Klägers festzusetzen.