AGS Nr.11/2012, Voraussetzung einer Einzeltätigkeit im V ... / 2 Aus den Gründen

1. In der Rspr. und der Kommentarliteratur wird die Auffassung vertreten, dass ein nicht am BGH zugelassener Rechtsanwalt, der im Auftrag seiner Partei in einem Nichtzulassungsverfahren sinnvoll tätig wird, zwar keine Verfahrensgebühr gem. Nr. 3506 VV, wohl im Grundsatz aber eine erstattungsfähige Verfahrensgebühr für Einzeltätigkeiten gem. Nr. 3403 VV verdient (vgl. BGH, Beschl. v. 10.7.2012 – VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 f.; Beschl. v. 1.2.2007 – V ZB 110/06, NJW 2007, 1461; Beschl. v. 4.5.2006 – III ZB 20/05, NJW 2006, 2266; OLG München, Beschl. v. 25.8.2009 – 11 W 2045/09; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 20. Aufl., Nr. 3403 VV Rn 67 f. m.w.N.). Das gilt jedenfalls dann, wenn in der Folge kein beim BGH zugelassener Rechtsanwalt beauftragt wird (BGH NJW 2012, 2734). Wann eine in der genannten Rspr. "sinnvolle" Tätigkeit anzunehmen ist, unterliegt der Beurteilung im Einzelfall. Eine Erstattungsfähigkeit hat der Senat in der Vergangenheit verneint, wenn der Anwalt gegenüber dem BGH eine mangels Postulationsfähigkeit von vornherein nicht berücksichtigungsfähige Stellungnahme abgibt (Beschl. v. 7.8.2006 – 17 W 136/06, AGS 2007, 301). Er hat sie hingegen bejaht, wenn der Anwalt mit Wissen und Wollen seiner Partei mit deren Haftpflichtversicherung hinsichtlich der Erfolgsaussichten der gegnerischen Beschwerde korrespondiert hat (Beschl. v. 20.8.2010 – 17 W 131/10, AGS 2010, 530 ff. = JurBüro 2010, 654 ff.).

2. Die Voraussetzungen einer Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Kosten sind vorliegend aus mehreren Gründen zu verneinen.

a) Bei der anwaltlichen Beratung bezüglich der Frage, ob bereits im Verfahrensstadium der Nichtzulassungsbeschwerde seitens des Beschwerdegegners eine Stellungnahme abzugeben und gegebenenfalls ein beim BGH zugelassener Rechtsanwalt einzuschalten ist, handelt es sich um die Prüfung, "ob etwas zu veranlassen ist" (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 20. Aufl., § 19 Rn 92 ff. m.w.N.). Dabei kann die ohne Außenwirkung entfaltete anwaltliche Mühewaltung von Vornherein nur dann unter die Gebührenvorschrift der Nr. 3403 VV fallen, wenn sie nicht mehr gem. § 19 Abs. 1 Nr. 9 RVG dem (vorangegangenen) Berufungsrechtszug zuzurechnen ist. Für die Gebührenfrage ist dabei entscheidend ist, ob es um Tätigkeiten von eher geringerem Umfang geht, die in der Regel sowohl vom Anwalt als auch vom Auftraggeber als eine Art Annex der Tätigkeit in der bisherigen Instanz verstanden werden (BGH NJW 2012, 2734). Der Senat teilt in dieser Frage die noch zur Vorschrift des § 37 Nr. 7 BRAGO vertretene Auffassung des OLG Hamburg (Beschl. v. 23.11.2004 – 8 W 262/04, MDR 2005, 1018), wonach die Partei bereits im Rahmen der im Berufungsrechtszug angefallenen Gebühren von ihrem Prozessbevollmächtigten eine Stellungnahme zum weiteren Verfahren und Vorgehen erwarten kann, ohne dass hierdurch ein neuer Gebührentatbestand erfüllt wird. An dieser Beurteilung hat sich auch nach Einführung des § 19 RVG nichts geändert (vgl. Onderka, AGS 2005, 389; vgl. auch: AnwK-RVG-Mock/N. Schneider/Wolf, 6. Aufl., § 19 Rn 84). Auch der Anwalt, der nach vorangegangener erstinstanzlicher Prozessvertretung das vom Gegner eingeleitete Berufungsverfahren "beobachtet" (vgl. vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18.1.2007 – 15 W 87/06, MDR 2007, 1226), verdient zweitinstanzliche Gebühren ebenso wenig wie derjenige, der seinem Auftraggeber – etwa in Form eines zusammenfassenden Prozessberichts oder auch in einer Besprechung – seine Ansicht über die Richtigkeit der ergangenen Entscheidung und über die Aussichten eines Rechtsmittels mitteilt (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.1991 – IX ZR 186/90, NJW 1991, 294).

Gemessen an diesen Maßstäben haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine i.S.v. Nr. 3403 VV gebührenpflichtige Tätigkeit im Nichtzulassungsverfahren nicht entfaltet. Ihre Tätigkeit ist vielmehr noch dem Berufungsrechtszug zuzurechnen. Zwar haben sie nach Erhalt der gegnerischen Beschwerdebegründung unaufgefordert einige wenige, aus allgemeinen Erwägungen bestehenden Sätze zu den Aussichten der Nichtzulassungsbeschwerde ausgeführt. Mangels näherer Darlegung der entfalteten Tätigkeit geht der Senat allerdings davon aus, dass dem Schreiben lediglich eine Durchsicht bzw. kursorische Prüfung der gegnerischen Rechtsmittelbegründung vorausgegangen war. Ausweislich des Vermerks ("keine Stellungnahme durch uns oder BGH-Anwalt") auf dem Schreiben v. 24.11.2011 dürfte zwar in der Folge der erbetene Rückruf durch die Klägerin stattgefunden haben. Den Inhalt dieses Gespräches hat sie indes ebenfalls nicht näher geschildert. Es ist daher davon auszugehen, dass sie die im Schreiben enthaltene Empfehlung lediglich kurz bestätigt hat. Damit geht die gesamte anwaltliche Tätigkeit aber über die Abklärung des weiteren prozessualen Vorgehens nicht hinaus. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich damit maßgeblich von der Fallgestaltung, die der Entscheidung des Senats v. 20.8.2010 (AGS 2010, 530 ff.) zugrunde lag. In jenem Verfahren hatte die Prozes...