Tenor
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
3. Streitwert: 4.495,00 DM
Tatbestand
Der Antragsteller war bei der … seit dem 01.08.1998 beschäftigt, zuletzt als kaufmännischer Angestellter in der Buchhaltung. Wegen der Einzelheiten der von ihm verrichteten Tätigkeiten wird auf die Stellenbeschreibung Bl. 23 d. A. verwiesen. Der Antragsteller war bei der genannten Firma Betriebsratsvorsitzender. Er ist 27 Jahre alt und verheiratet. Sein monatliches Bruttoentgelt beträgt 4.495,00 DM.
Die Firma … kündigte am 10.04.1996 das Arbeitsverhältnis mit dem Antragsteller zum 30.06.1996 wegen vollständiger Betriebseinstellung. Ab dem 22.04.1996 wurde er von der weiteren Mitarbeit im Betrieb freigestellt.
Über das Vermögen der … wurde am 02.05.1996 das Konkursverfahren eröffnet. Konkursverwalter ist der Antragsgegner.
Der Antragsgegner hat aus der Belegschaft der Gemeinschuldnerin zehn Arbeitnehmer ausgewählt, die voraussichtlich bis längstens zum 30.06.1996 mit der Erledigung von Abwicklungsarbeiten betraut worden sind. Zu diesem Personenkreis gehört u. a. … die mit Buchhatlungsarbeiten, Sonderprüfungen, Personalangelegenheiten sowie steuerlich relevanter Aktensicherung befaßt ist. Wegen der weiteren Arbeitnehmer, die zu der „Abwicklungsmannschaft” gehören, wird auf die Auflistung Bl. 31, f. d. A. verwiesen. Der Antragsteller gehört nicht zu dieser Gruppe.
Der Antragsteller ist der Meinung, er habe einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zur Beendigung der Abwicklungsarbeiten. So könne er anstelle von … die erforderlichen Buchhaltungsaufgaben verrichten. Sein Beschäftigungsanspruch folge zum einen aus seiner Tätigkeit als Betriebsratsvorsitzender. Zum anderen habe ihm der Antragsgegner vor Konkurseröffnung in seiner Eigenschaft als Sequester der jetzigen Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 01.04.1996 zugesagt, daß er zu der Abwicklungsmannschaft gehören werde. In dem Schreiben heißt es unstreitig wörtlich: „Hinsichtlich Ihrer Person als Lohnbuchhalter werden Sie so und so im Rahmen der Abwicklung benötigt und sind in der Abwicklungsmannschaft berücksichtigt.”
Der Antragsteller stellt
den Antrag aus der Antragsschrift vom 29.04.1996.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, es obliege seiner freien Wahl, welche Arbeitnehmer er mit Abwicklungsarbeiten betraue. Der Antragsteller habe daher keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
Entscheidungsgründe
1. Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Der Erlaß einer einstweiligen Verfügung setzt das Vorliegen eines Verfügungsanspruches und eines Verfügungsgrundes voraus, welche glaubhaft zu machen sind (§ 62 Abs. 2 ArbGG i. V. mit §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO).
Ein Verfügungsanspruch ist nicht gegeben. Der Antragsgegner ist nicht verpflichtet, den Antragsteller mit Abwicklungsarbeiten zu betrauen.
Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn er dies verlangt. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ist aus §§ 611, 613 BGB i. V. mit § 242 BGB abzuleiten. Die Generalklausel des § 242 wird dabei durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG ausgefüllt (BAG – Großer Senat-Beschl. vom 27.02.1985, NZA 1985, 702, 703).
Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muß er allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt. Dies kann etwa der Fall sein bei Auftragsmangel (BAG, a. a. O.).
Das Interesse des Antragstellers an einer Weiterbeschäftigung muß vorliegend hinter dem Interesse des Antragsgegners an einer Nichtbeschäftigung zurücktreten.
Dies folgt daraus, daß der Antragsgegner lediglich einen kleinen Teil der Belegschaft mit Abwicklungsarbeiten betrauen konnte. Insoweit oblag dem Antragsgegner eine Auswahlentscheidung, die er in bezug auf den Antragsteller rechtsfehlerfrei getroffen hat. Gegenüber den Arbeitnehmern, die rechtsfehlerfrei nicht in die Abwicklungsmannschaft einbezogen worden sind, überwiegt das Interesse des Antragsgegners an einer Nichtbeschäftigung das Interesse des jeweiligen Arbeitnehmers an einer Beschäftigung, weil für diese Arbeitnehmer eine sinnvolle Einsatzmöglichkeit nicht gegeben ist. Insoweit ist die hier gegebene Konstellation mit einem Auftragsmangel in dem Betrieb des Arbeitgebers vergleichbar.
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist –wie jede Entscheidung, die dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt– am Maßstab des § 315 Abs. 1 BGB und damit daran zu messen, ob sie „...
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