BVerwG Urteil vom 19.09.2002 - 4 C 13.01 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Befreiung. Ermessen. öffentliche Belange. gemeindliche Planungsabsichten. Veränderungssperre. Zurückstellung. bauplanungsrechtlicher Grundstücksbegriff

Leitsatz (amtlich)

Die Absicht einer Gemeinde, einen bestehenden Bebauungsplan zu ändern, kann die Versagung einer Befreiung im Rahmen der Ermessensausübung rechtfertigen.

Kann ein den planerischen Vorstellungen der Gemeinde widersprechendes Vorhaben nur im Wege einer Befreiung zugelassen werden, so bedarf es zu seiner Verhinderung keiner Veränderungssperre oder Zurückstellung, wenn die Befreiung rechtmäßig versagt wird.

Normenkette

BauGB § 31 Abs. 2, §§ 14-15

Verfahrensgang

VGH Baden-Württemberg (Urteil vom 27.10.2000; Aktenzeichen 8 S 714/00)

VG Stuttgart (Urteil vom 17.11.1999; Aktenzeichen 16 K 2910/99)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 27. Oktober 2000 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

Die Klägerin hatte zunächst begehrt, die Beklagte zur Erteilung eines Bauvorbescheids für eine Reihenhausbebauung zu verpflichten. Insoweit ist die Klage wegen einer nach Antragstellung erlassenen Veränderungssperre rechtskräftig abgewiesen worden. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind nur noch die früheren Hilfsanträge, mit denen die Klägerin die Feststellung begehrt, dass sie vor dem In-Kraft-Treten der Veränderungssperre einen Anspruch auf die Erteilung eines Bauvorbescheids für die Reihenhausbebauung gehabt habe.

Die Klägerin ist Eigentümerin der insgesamt 1 249 qm großen Flurstücke Nr. 6361/4, 6360/3 und 6362/11 südlich der A.-straße. Die unmittelbar an die Straße grenzende Fläche ist mit einem mehrgeschossigen Wohnhaus mit einer Grundfläche von 288 qm bebaut. Die Klägerin möchte die im Blockinnern gelegene Fläche (Flurstück 6361/4) bebauen. Die drei Flurstücke bildeten zunächst ein einziges (Buch-)Grundstück. Die Klägerin hat das Grundstück während des Widerspruchsverfahrens geteilt. Ihr Teilungsantrag vom 16. Dezember 1998 wurde von der Beklagten mit Bescheid vom 1. Februar 1999 genehmigt; seit dem 9. März 1999 ist das 727 qm große Flurstück 6361/4 im Grundbuch als selbständiges Grundstück eingetragen.

Der Grundbesitz der Klägerin liegt im Geltungsbereich eines übergeleiteten Bebauungsplans. Nach seinen Festsetzungen können Hintergebäude, die mehr als ein Wohnstockwerk enthalten, zugelassen werden, wenn die Flächenausnützung des gesamten Baugrundstücks 40 nicht überschreitet.

Unter dem 16. Oktober 1998 beantragte die Klägerin einen Bauvorbescheid über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von vier zweigeschossigen Reihenhäusern mit einer Gesamtgrundfläche von 236 qm auf dem Flurstück 6361/4. In ihrer Bauvoranfrage gab die Klägerin an, dass das Maß der zulässigen Nutzung hinsichtlich der Grundfläche um 24 qm, entsprechend 4,8, überschritten werde.

In seiner Stellungnahme vom 11. November 1998 verweigerte das Planungsamt der Beklagten sein Einvernehmen zu einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans. Es berief sich dabei auf die Beschlüsse des Bezirksbeirats West der Beklagten vom 6. Oktober 1998 und des Ausschusses für Umwelt und Technik der Beklagten vom 20. Oktober 1998, nach denen aus klimatologischen Gründen eine Änderung des Bebauungsplans mit dem Ziel vorbereitet werde, die unbebauten und baumbestandenen Grundstücksflächen im Blockinnern der Bebaubarkeit zu entziehen. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 27. November 1998 lehnte das Baurechtsamt den beantragten Bauvorbescheid ab, weil das Vorhaben die zulässige Flächenausnützung von 40 überschreite und die Voraussetzungen für eine Befreiung nicht gegeben seien. Eine Befreiung sei städtebaulich nicht vertretbar und berühre die Grundzüge der Planung, weil die beabsichtigte bauliche Ausnutzung die vom Satzungsgeber beabsichtigte Beschränkung nicht nur unerheblich missachte. Zu berücksichtigen sei auch, dass das Baugrundstück in einem Gebiet der Stadtentwicklungsplanung liege, für das als städtebauliche Zielsetzung die Sicherung und Verbesserung der gemischten Nutzung vorgegeben sei; die beabsichtigte Bebauung würde zu einer weiteren Verdichtung führen, die Qualität des bestehenden Wohnumfelds beeinträchtigen und daher der stadtplanerischen Zielsetzung entgegenlaufen.

Den Widerspruch der Klägerin wies das Regierungspräsidium S. mit Bescheid vom 8. Juni 1999 wegen einer im Frühjahr 1999 erlassenen Veränderungssperre zurück. Ergänzend führte es aus, die Beklagte habe die Erteilung einer Befreiung zu Recht abgelehnt. Zwar sei die Überschreitung der überbaubaren Grundstücksfläche städtebaulich vertretbar und berühre auch die Grundzüge der Planung nicht. Die Entscheidung über die Befreiung stehe aber im Ermessen der Baurechtsbehörde. Dabei sei auch zu prüfen, ob die Befreiung mit öffentlichen Belangen zu vereinbaren wäre. In diesem Zusammenhang könnten alle Nachteile berücksichtigt werden, die bei einer Befreiung auf die Gemeinde zukommen könnten. Das Vorhaben der Klägerin habe bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über den Bauvorbescheid im Widerspruch zu den ausdrücklich erklärten städtebaulichen Entwicklungsvorstellungen der Beklagten gestanden. Solche entgegenstehenden Vorstellungen sowie beabsichtigte bauplanungsrechtliche Veränderungen könnten im Zusammenhang mit der Entscheidung über eine Befreiung als öffentlicher Belang bzw. im Rahmen des Ermessens grundsätzlich berücksichtigt werden. Auf das Instrumentarium der Zurückstellung oder der Veränderungssperre brauche sich die Beklagte nicht verweisen zu lassen, weil die Klägerin keinen Anspruch auf Genehmigung, sondern nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Befreiung gehabt habe.

Auf die Klage der Klägerin hin hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 17. November 1999 den Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 27. November 1998 und den Widerspruchsbescheid vom 8. Juni 1999 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, die Bauvoranfrage der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Ablehnung der Bauvoranfrage könne nicht auf die am 30. April 1999 bekannt gemachte Veränderungssperre gestützt werden; denn diese sei nichtig, weil der Aufstellungsbeschluss vom 30. März 1999 aus formellen Gründen unwirksam sei. Ob das Vorhaben der Klägerin im Wege einer Befreiung zugelassen werden könne, sei noch offen. Zwar lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung vor. Insbesondere stellten die Planungsabsichten der Beklagten keinen öffentlichen Belang dar; städtebauliche Entwicklungsvorstellungen könnten lediglich im Rahmen des Ermessens berücksichtigt werden. Von ihrem Ermessen habe die Beklagte jedoch bisher keinen zutreffenden Gebrauch gemacht.

Gegen diese Entscheidung haben beide Beteiligten Berufung eingelegt. Im Dezember 1999 fasste die Beklagte erneut einen Aufstellungsbeschluss, beschloss erneut eine Veränderungssperre und machte sie am 23. Dezember 1999 mit Rückwirkung bekannt.

Mit Urteil vom 27. Oktober 2000 hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Die Abweisung der Klage hinsichtlich des Hauptantrages auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung eines Bauvorbescheids hat das Berufungsgericht auf die neue Veränderungssperre gestützt. Diese habe zwar nicht rückwirkend erlassen werden dürfen. Sie sei aber wirksam vom Tage ihrer Bekanntmachung an in Kraft gesetzt worden. Insoweit ist das Berufungsurteil rechtskräftig, nachdem die hiergegen gerichtete Zulassungsbeschwerde der Klägerin mit Beschluss des erkennenden Senates vom 1. August 2001 – BVerwG 4 B 23.01 – (ZfBR 2002, 77) zurückgewiesen worden ist.

Den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag hat das Berufungsgericht als unbegründet angesehen, weil die Klägerin zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf den erstrebten Bauvorbescheid gehabt habe. Das Vorhaben überschreite die durch § 63 Abs. 3 der Ortsbausatzung gezogenen Grenzen der Flächenausnutzung um 24 qm (= 4,8). Für seine Zulassung habe es deshalb einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB bedurft. Deren tatbestandliche Voraussetzungen seien hier zwar gegeben. Die Erteilung der Befreiung habe jedoch im Ermessen der Baurechtsbehörde gestanden. Diese habe ihr Ermessen korrekt ausgeübt. Es könne nicht beanstandet werden, dass sich Beklagte und Widerspruchsbehörde maßgebend von der Erwägung hätten leiten lassen, angesichts der bereits begonnenen Neuplanung, durch die eine Bebauung des Flurstücks 6361/4 gänzlich habe verhindert werden sollen, könne für eine über den bestehenden Rechtszustand hinausgehende Bebauung keine Befreiung erteilt werden.

Die Rechtslage habe sich auch nicht durch die von der Beklagten genehmigten Teilung des Grundstücks geändert. Zwar sei die für die Reihenhausbebauung vorgesehene Parzelle (Flurstück 6361/4) abgeschrieben und als getrenntes Grundstück im Grundbuch gebucht worden. Das 727 qm große Grundstück könne aber gleichwohl nicht isoliert der Berechnung der Flächenausnützung mit der Folge zugrunde gelegt werden, dass die 40 %-Grenze deutlich unterschritten werde, weil nur eine Grundfläche von 236 qm (= 32,5) überbaut werden solle. § 63 Abs. 3 Ortsbausatzung führe eine weiter gehende Beschränkung für Hintergebäude in der Baustaffel 2 ein. Voraussetzung sei, dass überhaupt von einem Hintergebäude gesprochen werden könne; das sei hier der Fall, weil es bereits ein Vordergebäude gebe. Dieser öffentlich-rechtliche Zusammenhang könne nicht dadurch gelöst werden, dass zivilrechtlich zwei Buchgrundstücke geschaffen würden. Auch wenn das Flurstück 6361/4 einem anderen Eigentümer gehören würde, bliebe es das Hinterliegergrundstück zu dem Vorderliegergrundstück, das durch die beiden Flurstücke 6362/11 und 6360/2 gebildet werde. Bei § 63 Abs. 3 Ortsbausatzung sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen, die Vorder- und Hintergebäude zusammenfasse.

Mit der vom Senat hinsichtlich des Hilfsantrags zugelassenen Revision ergänzt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen.

Sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 27. Oktober 2000 zu ändern und festzustellen, dass die Klägerin vor dem In-Kraft-Treten der Veränderungssperre einen Anspruch auf den beantragten Bauvorbescheid gehabt habe,

hilfsweise, festzustellen,

dass die Klägerin in dem Zeitraum vom 9. März 1999 bis zum In-Kraft-Treten der Veränderungssperre einen Anspruch auf den begehrten Bauvorbescheid gehabt habe.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision ist zulässig, jedoch unbegründet. Das Berufungsurteil steht auch insoweit im Einklang mit Bundesrecht, als die Feststellungsanträge der Klägerin abgewiesen worden sind.

1. Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag (dem früheren Hilfsantrag), festzustellen, dass die Klägerin vor dem In-Kraft-Treten der Veränderungssperre einen Anspruch auf den beantragten Bauvorbescheid gehabt habe, als Fortsetzungsfeststellungsantrag in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 – BVerwG 4 C 14.96 – NVwZ 1998, 1295). Statthaft ist auch der Feststellungsantrag, dass die Klägerin in der Zeit vom 9. März 1999 – dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Teilung des Grundstücks der Klägerin – bis zum In-Kraft-Treten der Veränderungssperre am 23. Dezember 1999 einen Rechtsanspruch auf den begehrten Bauvorbescheid gehabt habe. Es handelt sich dabei um einen Feststellungsantrag gemäß § 43 Abs. 1 VwGO, der auch innerhalb einer Fortsetzungsfeststellungsklage im Wege der Klageerweiterung gestellt werden kann (BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 – BVerwG 4 C 4.98 – BVerwGE 109, 74) und hier sinngemäß spätestens im Berufungsverfahren gestellt worden ist.

Für die Anträge besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Die Klägerin macht geltend, sie wolle Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff gegen die Beklagte geltend machen. Eine derartige Klage ist nicht offensichtlich aussichtslos. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die rechtswidrige Ablehnung eines Bauvorbescheids als enteignungsgleicher Eingriff in das Eigentum an dem Grundstück zu werten; der Anspruch ist auf den Ausgleich des Substanzverlustes gerichtet, den der Eigentümer durch die zeitweise Behinderung der baulichen Ausnutzung seines Grundstücks erlitten hat; regelmäßig ist auf die “Bodenrente” abzustellen (BGH, Urteil vom 10. März 1994 – III ZR 9/93 – BGHZ 125, 258 ≪264≫; Urteil vom 18. Juni 1998 – III ZR 100/97 – NVwZ 1998, 1329 ≪1330≫). Entschädigungspflichtig kann sowohl die Bauaufsichtsbehörde sein, die die rechtswidrige Versagung ausgesprochen hat, als auch die Gemeinde, die das erforderliche Einvernehmen rechtswidrig versagt hat (BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 – III ZR 234/95 – ZfBR 1997, 155 ≪zur Teilungsgenehmigung≫). Unter beiden rechtlichen Gesichtspunkten kann die Beklagte entschädigungspflichtig sein, weil sie ihr Einvernehmen als Gemeinde versagt und die Bauvoranfrage als Baugenehmigungsbehörde abgelehnt hat. Zur Bejahung des Feststellungsinteresses reicht dies aus. Es kann deshalb offen bleiben, ob Amtshaftungsansprüche der Klägerin schon daran scheitern müssten, dass die Bediensteten der Beklagten die Bauvoranfrage möglicherweise nicht schuldhaft abgelehnt haben würden, weil ihr Verhalten vom Berufungsgericht gebilligt worden ist. Ebenso kommt es nicht darauf an, dass inzwischen der neue Bebauungsplan in Kraft getreten ist, so dass der Ausgang des vorliegenden Verfahrens für das Planaufstellungsverfahrens ohne Bedeutung bleiben muss.

2. Die Revisionsanträge sind jedoch unbegründet.

a) Der Antrag, festzustellen, dass die Klägerin vor dem In-Kraft-Treten der Veränderungssperre einen Anspruch auf den beantragten Bauvorbescheid gehabt habe, könnte nur dann Erfolg haben, wenn sich die Beklagte zu Unrecht geweigert hätte, eine Befreiung von der Festsetzung im übergeleiteten Bebauungsplan zu erteilen, nach der Hintergebäude mit mehr als einem Wohnstockwerk nur zulässig sind, wenn die Flächenausnützung des gesamten Baugrundstücks 40 nicht überschreitet. Denn ohne eine solche Befreiung könnte das Vorhaben der Klägerin gemäß § 30 Abs. 1 BauGB nicht zugelassen werden, weil es – wie zwischen den Beteiligten nicht streitig ist – das Maß der zulässigen Nutzung des Gesamtgrundstücks um 24 qm (= 4,8) überschreitet. Einen Rechtsanspruch auf diese Befreiung besaß die Klägerin jedoch nicht.

aa) Allerdings liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Befreiung vor. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB – nur diese Befreiung kommt hier (auch nach der Vorstellung der Beteiligten) in Frage – setzt voraus, dass das Vorhaben die Grundzüge der Planung nicht berührt, die Abweichung städtebaulich vertretbar ist und auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Das Berufungsgericht nimmt an, dass diese Voraussetzungen gegeben seien, prüft allerdings ausdrücklich nur die beiden ersten Voraussetzungen (Grundzüge der Planung und städtebauliche Vertretbarkeit). Dass sie vorliegen, wird zu Recht auch von der Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen: Die Grundzüge der Planung würden durch die begehrte Befreiung nicht berührt; denn das Konzept des übergeleiteten Bebauungsplans, eine Hinterlandbebauung in einem maßvollen Umfang zuzulassen, wird durch eine geringfügige Überschreitung des festgesetzten Nutzungsmaßes nicht in Frage gestellt. Und dass eine solche Überschreitung auch städtebaulich vertretbar wäre, nämlich nach § 1 BauGB zulässiger Inhalt eines Bebauungsplans sein könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 1998 – BVerwG 4 C 16.97 – BVerwGE 108, 190 ≪201≫), begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Übrigens werden auch nachbarliche Interessen nicht betroffen. Zwar haben sich die Nachbarn gegen die Bebauung des Blockinnenbereichs ausgesprochen; ihre Kritik richtet sich jedoch bereits gegen die nach dem Plan zulässige Bebauung; auf die geringfügige Überschreitung des zulässigen Maßes kommt es aus ihrer Sicht nicht an.

Dass die Abweichung von der Maßfestsetzung auch mit den öffentlichen Belangen vereinbar sei, nimmt das Berufungsgericht an, weil es die Planungsabsichten der Beklagten nicht als öffentlichen Belang wertet, sondern sie als Gesichtspunkt für die Ausübung des Ermessens ansieht. Auch in dieser Beurteilung ist dem Berufungsgericht zu folgen. Abgesehen von den Planänderungsabsichten der Beklagten sind hier keine Gesichtspunkte ersichtlich, die als öffentliche Belange im Sinne von § 31 Abs. 2 BauGB in Betracht kommen könnten. Und zumindest im vorliegenden Fall erreichen die Änderungswünsche der Beklagten nicht die Qualität eines öffentlichen Belangs.

Welche Umstände als öffentliche Belange im Sinne von § 31 Abs. 2 BauGB eine Befreiung ausschließen, lässt sich nicht generell beantworten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt der Schluss, eine Befreiung sei mit den öffentlichen (bodenrechtlichen) Belangen nicht vereinbar, um so näher, je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht einer Planung eingreift. Eine Befreiung ist ausgeschlossen, wenn das Vorhaben in seine Umgebung nur durch Planung zu bewältigende Spannungen hineinträgt oder erhöht, so dass es bei unterstellter Anwendbarkeit des § 34 Abs. 1 BauGB nicht zugelassen werden dürfte (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1978 – BVerwG 4 C 54.75 – BVerwGE 56, 71 ≪78 f.≫).

Wären die öffentlichen Belange auf diesen Bereich beschränkt, dienten sie also nur als “Aufhänger für die Beachtung des Gebots der Rücksichtnahme” (Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 8. Aufl. 2002, § 31 Rn. 40), so würde ihnen allerdings zumindest für § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB kaum eine eigenständige Bedeutung zukommen, weil bei einer Befreiung, die städtebaulich vertretbar ist und die Grundzüge der Planung nicht berührt, ein Eingriff in das Interessengeflecht einer Planung im Regelfall nicht vorliegen wird, so dass der Befreiung regelmäßig auch keine öffentlichen (bodenrechtlichen) Belange entgegenstehen würden (König, in: Dürr/König, Baurecht, 4. Aufl. 2000, Rn. 161). Es liegt deshalb näher, den Begriff der öffentlichen Belange in einem weiteren Sinne zu verstehen und anzunehmen, dass er auch öffentliche Interessen umfassen kann, die nicht in der gemeindlichen Planungskonzeption des anzuwendenden Bebauungsplans ihren Niederschlag gefunden haben (so ausdrücklich Dürr, in: Brügelmann, BauGB, § 31 Rn. 52). Zu denken wäre beispielsweise an Festsetzungen eines künftigen Bebauungsplans, der zwar noch nicht in Kraft getreten ist, jedoch Planreife im Sinne von § 33 BauGB erlangt hat (Löhr, a.a.O. Rn. 45), oder an bestimmte städtebauliche Entwicklungsvorstellungen der Gemeinde, etwa soweit sie gemäß § 1 Abs. 5 Nr. 2 BauGB beachtlich sind (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 31 Rn. 56).

Ob und gegebenenfalls welche künftigen Planungen oder Entwicklungsvorstellungen die Qualität eines öffentlichen Belangs erreichen können, kann jedoch im vorliegenden Verfahren offen bleiben. Um eine Befreiung bereits vom Tatbestand her generell auszuschließen, müssten diese Planungen zumindest hinreichend konkret oder nachvollziehbar konkretisierbar sein (Söfker, a.a.O.). Daran fehlt es hier. Den Beschlüssen des Bezirksbeirats West der Beklagten und ihres Ausschusses für Umwelt und Technik vom Herbst 1998, auf die sich der Widerspruchsbescheid beruft, lässt sich zwar die allgemeine Zielrichtung der beabsichtigten Umplanung entnehmen. Die Planungsabsicht, generell keine weitere Verdichtung des Blockinnern zuzulassen, kann jedoch weder eine halbwegs parzellenscharfe Konkretisierung der Planung ersetzen, noch schließt sie kleinere Durchbrechungen des Planungsziels von vornherein und absolut aus.

bb) Auch wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen, besteht jedoch kein Rechtsanspruch auf die begehrte Genehmigung. § 31 Abs. 2 BauGB erfordert zusätzlich eine Ermessensentscheidung. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Ausübung des Ermessens durch die Beklagte im vorliegenden Fall rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.

Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen gegeben sind. In Übereinstimmung mit der vorherrschenden Lehre geht die Rechtsprechung deshalb davon aus, dass auch bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Befreiung grundsätzlich kein Rechtsanspruch auf sie besteht. Vielmehr nehmen das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Beschluss vom 8. Juli 1998 – BVerwG 4 B 64.98 – ZfBR 1999, 54 ≪Ermessen der Baugenehmigungsbehörde≫; Beschluss vom 10. Oktober 1991 – BVerwG 4 B 167.91 – Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 45 ≪Ermessen der Gemeinde≫; weitere Nachweise bei Söfker, a.a.O., § 31 Rn. 61) und der Bundesgerichtshof (Urteil vom 17. Dezember 1981 – III ZR 88/80 – BGHZ 82, 361 ≪369≫; Urteil vom 23. September 1993 – III ZR 54/92 – DVBl 1994, 278) an, dass die Befreiung von einer Ermessensentscheidung abhängt. Daran ist festzuhalten.

Allerdings trifft es zu, dass für die Ausübung des Ermessens wenig Raum besteht, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gegeben sind (Löhr, a.a.O. Rn. 43; vgl. auch Jäde, BauGB, 3. Aufl. 2002, § 31 Rn. 29). Auch das mit der Befreiungsvorschrift vom Gesetzgeber beabsichtigte Ziel der Einzelfallgerechtigkeit und städtebaulichen Flexibilität sowie der Grundsatz der Wahrung der Verhältnismäßigkeit (vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 20. November 1989 – BVerwG 4 B 163.89 – ZfBR 1990, 148 – und vom 5. März 1999 – BVerwG 4 B 5.99 – ZfBR 1999, 283 –) steht einer leichtfertigen Ermessensausübung entgegen. Daraus folgt jedoch nicht, dass der zuständigen Behörde entgegen dem Wortlaut der Vorschrift kein Ermessensspielraum zusteht oder dass das Ermessen stets auf Null reduziert ist, wenn die Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen. Erforderlich für eine negative Ermessensentscheidung ist nur, dass der Befreiung gewichtige Interessen entgegenstehen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 – BVerwG 4 C 31.84 – BVerwGE 74, 315 ≪319≫). Gegen ein solches Verständnis des § 31 Abs. 2 BauGB bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Art. 14 Abs. 1 GG verlangt nicht zwingend nach einer ermessensunabhängigen Befreiungsmöglichkeit. Denn auch wenn eine Befreiung lediglich aus Ermessensgründen versagt wird, bleibt dem Grundeigentümer die Möglichkeit einer angemessenen, nämlich den Festsetzungen des Bebauungsplans entsprechenden Nutzung erhalten (vgl. hierzu Dürr, in: Brügelmann, BauGB, § 31 Rn. 55).

Die Absicht einer Gemeinde, einen bestehenden Bebauungsplan zu ändern, ist grundsätzlich geeignet, die Versagung einer Befreiung im Rahmen der Ermessensausübung zu begründen, wenn die Befreiung mit der vorgesehenen Planänderung nicht vereinbar ist. Denn es wäre nicht sinnvoll, eine dem geltenden Bebauungsplan nicht entsprechende Nutzung im Wege einer Befreiung zuzulassen, wenn schon absehbar ist, dass sie mit den geänderten städtebaulichen Vorstellungen der Gemeinde erst recht unvereinbar sein wird. Dem steht nicht entgegen, dass die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht wegen geänderter städtebaulicher Planungsabsichten verweigern darf, wenn das Vorhaben nach geltendem Planungsrecht zulässig ist. Denn zulässig ist ein Vorhaben gemäß § 30 Abs. 1 BauGB zunächst nur, wenn es dem Bebauungsplan nicht widerspricht; ob es im Wege einer Befreiung zugelassen werden kann, ist gerade erst zu klären. Aus demselben Grund muss sich die Gemeinde nicht auf die Möglichkeit des Erlasses einer Veränderungssperre oder der Zurückstellung nach § 15 BauGB verweisen lassen. Auf diese Mittel angewiesen ist die Gemeinde nur bei plankonformen Vorhaben.

Als Ermessenserwägung beachtlich sind Planänderungsabsichten der Gemeinde allerdings nur, wenn sie ernsthaft und hinreichend konkret sind. Insoweit reicht der Wunsch der Gemeinde, ein bestimmtes Vorhaben zu verhindern, ebenso wenig aus, wie er den Erlass einer Veränderungssperre rechtfertigen könnte. Im Übrigen ist die Rechtsprechung zum Grad der hinreichenden Konkretisierung der planerischen Vorstellungen als Voraussetzung für den Erlass einer Veränderungssperre jedoch nur bedingt auf die Ermessensausübung nach § 31 Abs. 2 BauGB übertragbar. Mit dem Kriterium des Mindestmaßes an Konkretisierung soll erreicht werden, dass ein Grundstück nicht ohne Not von der an sich zulässigen Bebauung ausgeschlossen wird (vgl. hierzu z.B. Schenke, WiVerw 1994, 259 ≪263 f.≫). Darum geht es bei der Befreiung aber nicht; in einer den Planfestsetzungen entsprechenden Weise bleibt das Grundstück bebaubar, wenn die Befreiung versagt wird. Ein Eigentümer muss es aber grundsätzlich hinnehmen, dass ihm eine möglicherweise rentablere Nutzung seines Grundstücks verwehrt wird; Art. 14 GG schützt nicht die einträglichste Nutzung des Eigentums (BVerwG, Urteil vom 19. Juli 2001 – BVerwG 4 C 4.00 – ZfBR 2002, 65 ≪69≫). Die Forderung nach einer hinreichenden Konkretisierung dient bei der Befreiung also weniger der Gewährleistung des Eigentumsrechts, als vielmehr in erster Linie dem Ausschluss von Willkür (so wohl auch Löhr, a.a.O., Rn. 46). Insoweit ist die Konkretisierung aber nur ein Indiz für die Ernsthaftigkeit der Planänderungsabsicht. Entscheidend ist, dass eine Planänderung ernsthaft von der Gemeinde in Betracht gezogen wird und dass diese Planänderung durch die Befreiung behindert werden kann.

In ihrer Widerspruchsentscheidung hat sich das Regierungspräsidium auf derart beachtliche Planänderungsabsichten der Beklagten gestützt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich der Bezirksbeirat West der Beklagten und der für die Vorbereitung der Bauleitplanung zuständige Ausschuss für Umwelt und Technik der Beklagten gegen das Vorhaben der Klägerin ausgesprochen, weil aus klimatologischen Gründen eine Änderung des Bebauungsplans mit dem Ziel vorbereitet werde, die unbebauten und baumbestandenen Grundstücksflächen im Blockinnern der Bebaubarkeit zu entziehen. Ferner existierte im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung bereits ein Aufstellungsbeschluss der Beklagten für einen entsprechenden Bebauungsplan. Dieser war zwar aus formellen Gründen unwirksam; er ist jedoch später wiederholt worden und hat inzwischen zu einem Bebauungsplan mit dem genannten Inhalt geführt, wie zwischen den Beteiligten nicht streitig ist. Die Planung der Beklagten war auch nicht etwa als eine unzulässige “Negativplanung” unbeachtlich, wie die Revision meint. Eine solche Planung liegt hier nicht vor. Planungsziel war nämlich nicht die bloße Verhinderung der Bebauung des Grundstücks der Klägerin, sondern eine allgemeine Blockentkernung und bessere Durchgrünung der Baugebiete aus städtebaulichen Gründen.

Bei der Ermessensausübung brauchte auch nicht zwischen der nach dem übergeleiteten Bebauungsplan grundsätzlichen Zulässigkeit der Hinterlandbebauung und der (vergleichsweise geringfügigen) Überschreitung des Maßes der zulässigen Nutzung differenziert zu werden. Zu entscheiden war über das Vorhaben als Ganzes. Als Ganzes war es ohne Befreiung nicht zulassungsfähig. Nur wenn das Vorhaben ohne Befreiung zulässig gewesen wäre, hätte die Beklagte nicht allein wegen ihrer Planänderungsabsichten ihr Einvernehmen versagen bzw. die Bauvoranfrage ablehnen dürfen, sondern sich der Plansicherungsmittel der §§ 14 ff. BauGB bedienen müssen.

Soweit die Revision einen Ermessensfehlgebrauch geltend macht, weil der Klägerin zugesagt worden sei, dass eine geringfügige Maßüberschreitung zugelassen werden würde, geht sie von einem Sachverhalt aus, den das Berufungsgericht nicht festgestellt hat. Mangels durchgreifender Verfahrensrügen muss der Senat von dem festgestellten Sachverhalt ausgehen, der keinerlei Anhaltspunkte für eine Zusage oder für ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten aufweist. Auch eine Befreiungspraxis der Beklagten, die zu einer Selbstbindung innerhalb der Ermessensausübung führen könnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Unerheblich ist schließlich, dass die Klägerin nach ihrem Vortrag eine Bauvoranfrage für ein kleineres Bauwerk gestellt hätte, wenn ihr signalisiert worden wäre, dass eine Befreiung nicht erteilt werden würde. Denn einen solchen Antrag hat sie nicht gestellt. Hätte sie ihn gestellt, so hätte die Beklagte möglicherweise mit den Sicherungsmitteln der §§ 14, 15 BauGB geantwortet. Für das vorliegende Verfahren sind hypothetische Geschehensabläufe ohne Bedeutung.

b) Das Berufungsurteil verletzt auch kein Bundesrecht, soweit die Klage mit ihrem Hilfsantrag abgewiesen worden ist, festzustellen, dass die Klägerin in dem Zeitraum vom Wirksamwerden der Teilung ihres Grundstücks bis zum In-Kraft-Treten der Veränderungssperre einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids gehabt habe.

Das Berufungsgericht hat diesen Antrag als unbegründet angesehen, weil das Verbot von Hintergebäuden, das in dem übergeleiteten Bebauungsplan der Beklagten für den Fall festgesetzt worden ist, dass die Flächenausnützung des gesamten Baugrundstücks 40 überschreitet, auch für zwei hintereinander liegende selbständige (Buch-)Grundstücke gelte; auch nach der Teilung eines einheitlichen Grundstücks bleibe der hintere Teil des (ehemaligen) Grundstücks das Hinterliegergrundstück; bei der Errichtung von Hintergebäuden solle nämlich nur eine maßvolle Verdichtung zugelassen werden. Diese Begründung beruht auf der Auslegung des übergeleiteten Bebauungsplans der Beklagten und damit auf der Anwendung irrevisiblen Ortsrechts, an dessen Auslegung durch die Vorinstanz das Bundesverwaltungsgericht gebunden ist (§ 137 Abs. 1, § 173 VwGO, § 560 ZPO).

Die Revision macht allerdings geltend, dass der Begriff des Baugrundstücks im Bauplanungsrecht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein bundesrechtlicher Begriff sei. Dies ist im Grundsatz zutreffend (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Februar 1991 – BVerwG 4 C 51.87 – BVerwGE 88, 24 ≪29≫ – ZfBR 1991, 173). Zweifelhaft ist aber schon, ob auch der in übergeleiteten Bebauungsplänen verwendete Grundstücksbegriff aus der Zeit vor dem In-Kraft-Treten des Bundesbaugesetzes zum Bundesrecht gehört. Selbst wenn man dies annehmen wollte, wäre jedoch die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts mit Bundesrecht vereinbar. Denn nach Bundesrecht sind das Baugrundstück und das Buchgrundstück keineswegs ausnahmslos gleichzusetzen. Ausnahmen sind nicht nur vertretbar, sondern sogar geboten, wenn bei Verwendung des grundbuchrechtlichen Begriffs die Gefahr entstände, dass der Sinn einer bestimmten bau- und bodenrechtlichen Regelung handgreiflich verfehlt würde (BVerwG, Urteil vom 14. Februar 1991 – BVerwG 4 C 51.87 – BVerwGE 88, 24 ≪29≫; Urteil vom 14. Dezember 1973 – BVerwG 4 C 48.72 – BVerwGE 44, 250 ≪252≫). Ein solcher Fall liegt hier vor. Das Berufungsgericht führt aus, der Sinn der Beschränkung auf 40 bestehe darin, die bauliche Ausnutzbarkeit des Grundstücks bei Hintergebäuden stärker zu beschränken als bei Vordergebäuden. Dies erfordere eine Gesamtbetrachtung, die Vorder- und Hintergebäude zusammenfasse. Dem ist zuzustimmen. Denn wenn eine Grundstücksteilung eine auf den hinteren Grundstücksteil bezogene Berechnung ermöglichen würde, wäre das Ziel des Bebauungsplans, im Falle der Bebauung des Grundstücks an der Straße seine rückwärtige Bebauung stärker zu beschränken, nicht erreichbar.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.