FF 09/2021, Wunschkinder, Wunscheltern und das Grundgesetz / b) Und der genetische Vater?

Als Rechtfertigung der geltenden Rechtslage lässt sich die kollidierende Grundrechtsposition^[56] des genetischen Vaters diskutieren. Da die Co-Mutter nicht das notwendige Sperma zur Zeugung des Kindes beitragen kann, würde eine unmittelbare Elternschaft den genetischen Vater nach dem herrschenden Dogma der Zweielternschaft^[57] von der Elternschaft ausnehmen und so in seinen Rechten beschneiden, ließe sich argumentieren. Die Besetzung der zweiten Elternstelle müsse in solchen Fällen mit Blick auf das Kindeswohl und unter Einbindung des genetischen Vaters im Adoptionsverfahren geklärt werden. Hier ist im Rahmen des § 1747 Abs. 1 S. 2 BGB die Zustimmung des genetischen Vaters erforderlich.^[58] Dies würde mit der vom BVerfG erwähnten Verbindung des Abstammungsrechts mit der genetischen Abstammung^[59] korrespondieren.

Diese Argumentation entspricht jedoch nicht der Bewertung des geltenden Rechts, das mit dem BVerfG die Bedeutung der sozialen Familie betont.^[60] Die Rechte des leiblichen Vaters werden insofern gegenüber dem rechtlichen Vater hintangestellt. Es ist nicht ersichtlich, warum der leibliche Vater im Verhältnis zur Co-Mutter bessergestellt werden müsste, als er es derzeit gegenüber dem Ehemann wird. Entstammt das Kind einer offiziellen Samenspende, hat der Spender rechtsverbindlich auf alle Rechte verzichtet. Hat er lediglich eine private Becherspende geleistet, so dürfte die Hoffnung auf eine gemeinsame Familiengründung mit der Geburtsmutter meist nicht besonders stark sein.^[61] Es verbleiben die Fälle, in denen die Geburtsmutter eine Affäre mit dem genetischen Vater hat. Auch hier bestehen jedoch keine grundlegenden Unterschiede zwischen gleich- und verschiedengeschlechtlichen Ehen. Im Mehrelternkonflikt zwischen dem leiblichen Vater, der Geburtsmutter und dem weiblichen oder männlichen Ehegatten der Geburtsmutter, der als zweiter Elternteil fungiert, ohne genetisch mit dem Kind verwandt zu sein, ist allgemein eine Lösung durch den Gesetzgeber zu treffen.^[62] Nach geltendem Recht spielt die Möglichkeit, dass die Geburtsmutter in einer verschiedengeschlechtlichen Ehe das Kind ohne Zutun des Ehemannes empfangen hat jedenfalls nicht nur keine Rolle für die Elternschaft, der leibliche Vater hat auch nur beschränkte Möglichkeiten, die rechtliche Vaterschaft oder zumindest Umgang mit dem genetisch von ihm abstammenden Kind zu erhalten. In der Diskussion um die Reform des Abstammungsrechts ist auch die Rolle des leiblichen Vaters und § 1686a BGB zu überdenken. Im Rahmen der aktuellen Prüfung des Art. 3 Abs. 1, 3 GG ist es jedoch nicht überzeugend, dem genetischen Vater nur deshalb eine stärkere Rolle zuzugestehen, weil beide Ehegatten Frauen sind. Wollte man dies vertreten, müsse man nachweisen, dass verschiedengeschlechtliche Eltern ihre Aufgaben besser wahrnehmen. Dies ist aber nach Studien nicht der Fall.^[63]

[56] Sachs/Nußberger, Art. 3 Rn 272 ff; KG FamRZ 2021, 854, 861 f.

[57] Vgl. dazu ausführlich: Sanders, Mehrelternschaft, 2018, 193 ff.; 275, 359 ff.

[58] Zur Frage der Beiwohnung beim privaten Samenspender vgl. Palandt/Siede, § 1699 Rn 3, § 1600d Rn 12; BGH FamRZ 2015, 828, Rn 13; 2013, 1209.

[59] BVerfGE 79, 256, 267; 108, 82, 100.

[60] BVerfGE 108, 82.

[61] Hier kommen außerdem Rechte gem. § 1686a BGB in Betracht, BGH v. 16.6.2021 – XII ZB 58/20.

[62] Zur Mehrelternschaft als Aufgabe des Gesetzgebers: Sanders, Mehrelternschaft, 2018, 338, 365 ff.

[63] Vgl. Golombok, Modern Families, 2015, 198 f.; m.w.N. Reuß, FamRZ 2021, 824, 826; so auch KG FamRZ 2021, 854, 861 f.