FF 2/2016, Die Einwilligung des nur leiblichen, aber nic ... / 2. Zur dogmatischen Einordnung des § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB und Kritik am Beschluss des BGH vom 18.2.2015

Die Entscheidung des BGH geht über die Fälle der Samenspende insgesamt hinaus, da der BGH auch zur Anwendung des § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB allgemein Stellung nimmt.

Mit der prinzipiellen Unterrichtungspflicht des genetischen Vaters repariert der BGH die als missglückt zu bezeichnende Normkonzeption des § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB an einer entscheidenden Schwachstelle. Die Untätigkeit des genetischen Vaters, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers seine Einwilligung in die Adoption per se entbehrlich machen sollte, kann nach Auffassung des BGH nur noch dann erheblich sein, wenn er von dem Adoptionsverfahren auch Kenntnis hat und äußere Umstände für einen Rechtsverzicht des leiblichen Vaters sprechen oder der Aufenthaltsort des genetischen Vaters objektiv unbekannt ist. Rechtskonstruktiv geht der BGH im Vergleich zu den kritischen Stimmen in der Literatur, welche bei Unbekanntheit des genetischen Vaters ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren von Amts wegen fordern, zumindest ausdrücklich nicht ganz so weit, da er das Informationsdefizit des genetischen Vaters im Rahmen der gerichtlichen Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG aufzufangen versucht. Dies kann aber nicht vollständig überzeugen. Denn die vom BGH in Ausprägung des Amtsermittlungsgrundsatzes und der Grundrechte des genetischen Vaters geschaffene Unterrichtungspflicht hat eine entscheidende Schwäche. Ob die Lebenspartnerinnen wirklich den Mann als genetischen Vater angeben oder einen anderen Mann, der dies nur behauptet oder sogar ein falsches Vaterschaftsanerkenntnis abgibt,^[49] wird das Familiengericht ohne ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren kaum herausfinden können.^[50] Zum effektiven Schutz der Rechte des leiblichen Vaters aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1, 103 Abs. 1 GG^[51] und Art. 8 EMRK^[52] wird man allerdings angesichts der Forderung des BGH, dass das Familiengericht "alle zur Verfügung stehenden Aufklärungsmöglichkeiten"^[53] auszuschöpfen hat, auch davon ausgehen müssen, dass hierzu im Zweifel ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren gehören kann.^[54] Problematisch hieran ist, dass das Vaterschaftsfeststellungsverfahren seit der Abschaffung der Amtspflegschaft für nichteheliche Kinder mit der Kindschaftsrechtsreform von 1998 nur als reines Antragsverfahren ausgestaltet ist, der Staat also gerade nicht mehr von Amts wegen ermittelt, vgl. §§ 23, 171 FamFG. Dieses Problem ist auch beim Scheinvaterregress nach § 1607 Abs. 3 Satz 2 BGB virulent. Da der Scheinvater in einem Vaterschaftsfeststellungsverfahren selbst nicht antragsbefugt ist, hilft der BGH im Regressprozess ebenfalls mit einer inzidenten Vaterschaftsfeststellung durch das Familiengericht von Amts wegen, wenn die Mutter des Kindes an der Aufdeckung der Identität des leiblichen Vaters nicht mitwirkt.^[55] Auch in der vom BGH entschiedenen Konstellation sollte zum Schutz der Rechte des genetischen Vaters entsprechend verfahren werden. Dogmatisch ließe sich die Notwendigkeit eines solchen Vaterschaftsfeststellungsverfahrens, wie der BGH andeutet, über eine Beteiligungspflicht des genetischen Vaters am Verfahren konstruieren. Denn er ist Beteiligter, da er gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 FamFG durch die Adoption unmittelbar in seinen Rechten betroffen ist.

Die Frage der Feststellung der Vaterschaft von Amts wegen spielt aber noch in einer weiteren Konstellation im Zusammenhang mit § 1747 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB eine Rolle, die der BGH nicht zu entscheiden hatte, die aber direkt mit der vom BGH entschiedenen Konstellation, dass der genetische Vater nichts vom Adoptionsverfahren weiß, zusammenhängt bzw. an diese anknüpft. Der Schutz der Rechte des genetischen Vaters läuft nämlich auch dann leer, wenn ein Mann sich unter Glaubhaftmachung der Beiwohnung der Mutter während der Empfängniszeit am Verfahren beteiligt. Der Umgang mit dieser Konstellation bleibt weiterhin ungeklärt. Ob ein entsprechendes Problembewusstsein des BGH an dieser Stelle bestanden hätte, erscheint unklar. Dies wird an seiner Ausführung deutlich, es sei "aufgrund Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und der damit übereinstimmenden Schutzrichtung des § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB geboten, dem vermuteten Vater eine Beteiligung am Adoptionsverfahren zu ermöglichen" [Hervorhebung d. Verf.].^[56] Hierin liegt eine gedankliche Ungenauigkeit. Nur der in Wahrheit genetische Vater kann sich auf Art. 6 Abs. 2 Satz 1, 103 Abs. 1 GG (und Art. 8 EMRK) berufen, gerade nicht derjenige, der bloß eine Beiwohnung der Mutter im Empfängniszeitraum glaubhaft macht, aber in Wirklichkeit gerade nicht der genetische Vater ist. In dieser Fallgestaltung schützt das Gesetz die falsche Person und zwar voll zulasten derjenigen Person, die es zu schützen beabsichtigt. Der Normzweck droht hier in sein Gegenteil verkehrt zu werden. Diese der gesamten Normkonstruktion des § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB zugrunde liegende dogmatische Schwäche identifiziert der BGH im Rahmen seiner Ausführungen zu § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB leider nicht.

Diese Schwäche ließe sich ebenfalls mit einem Vaterschaftsfestst...