KG Berlin Beschluss vom 26.02.2010 - 7 U 100/09

Leitsatz (amtlich)

Die Kostentragungspflicht richtet sich für den Fall, dass die Anschlussberufung ihre Wirkung verliert, weil die Berufung durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird, nach den allgemeinen Regelungen des Kostenrechts.

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 26.06.2009; Aktenzeichen 19 O 85/09)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 26.6.2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 19 des LG Berlin - 19 O 85/09 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagte zu 86 % und der Kläger zu 14 % zu tragen.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 36.369,81 EUR festgesetzt. Davon entfallen auf die Berufung der Beklagten 31.200,28 EUR und auf die Anschlussberufung des Klägers 5.169,53 EUR.

Gründe

Die Berufung war durch einstimmigen Beschluss nach § 522 ZPO zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird zunächst auf den Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO verwiesen. Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung unter Berücksichtigung des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.2.2010 keinen Anlass davon abzuweichen.

Es bleibt dabei, dass entgegen der Ansicht der Beklagte weder von einer konkludenten noch von einer fiktiven Abnahme ausgegangen werden kann. Das LG in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der Einzug des Klägers und seiner Ehefrau in das Haus keine konkludente Abnahme darstellte, weil sie wiederholt Mängel gerügt hatten und der Einzug ersichtlich unter dem Druck der Beendigung ihres Mietverhältnisses erfolgt. Die Berufungsbegründung hat sich damit nicht auseinandergesetzt; dort ist lediglich die Ansicht vertreten worden, es sei eine fiktive Abnahme gem. § 12 Nr. 5 VOB/B eingetreten. Erstmals mit ihrem Schriftsatz vom 19.2.2010 stellt die Beklagte darauf ab, ein Rücktritt vom Vertrag sei erstmalig mit Anwaltsschreiben vom 5.3.2007 erklärt worden, nachdem die Beklagten das im Wesentlich fertiggestellte Haus bereits am 30.10.2005 bezogen hätten. Dem steht entgegen, dass die Beklagte, als sie ihre Schlussrechnung vom 13.2.2006 erstellte, ersichtlich selbst nicht davon ausging, das Bauvorhaben fertiggestellt zu haben. Aus dem Anschreiben der Beklagten zu der Schlussrechnung ergibt sich, dass jedenfalls Absturzsicherungen, eine Schiebetür, das Bad im Obergeschoss, und vor allem der Außenputz nicht fertiggestellt waren. Auch der Beklagten war also klar, dass ihre Arbeiten noch nicht fertiggestellt waren. Im Übrigen ist die Beklagten der Feststellung des LG, dass auch wegen der Mängelrügen des Klägers und seiner Ehefrau nicht von einer konkludente Abnahme ausgegangen werden kann, überhaupt nicht entgegengetreten. Danach kann es auch die als Anlage A 5 eingereichte Fertigstellungsanzeige vom 22.12.2005 nicht mehr ankommen, die ohnehin keine Rechtswirkung zwischen den Parteien entfaltet.

Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 19.2.2010 jetzt vorträgt, Mängelrügen seien erstmalig am 8.2.2006 erfolgt, nachdem das Werk bereits "fiktiv abgenommen" worden sei, steht dies eindeutig im Widerspruch zu den Feststellungen des angefochtenen Urteils. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht aber an die vom LG festgestellten Tatsachen gebunden (vgl. BGH MDR 2003, 1192). Der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, zu dem auch die Wiedergabe von Tatsachenvortrag in den Entscheidungsgründen gehört, erbringt Beweis dafür, welche Tatsachen in erster Instanz vorgetragen, welche bestritten worden und welche unbestritten geblieben sind (§ 314 ZPO). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden und zwar auch dann, wenn der Tatsachenvortrag unrichtig wiedergegeben worden sein sollte. Eine eventuelle Unrichtigkeit des Tatbestandes kann nur aufgrund eines beim Gericht des ersten Rechtszuges anzubringenden Tatbestandsberichtigungsantrags (§ 320 ZPO) geltend gemacht werden, was hier nicht geschehen ist. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung gebunden; eine erneute Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht ist nach der Formulierung der Bestimmung nur als Ausnahme vorgesehen (vgl. BGH NJW 2005, 1583). Tatsachenfeststellungen sind für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nur dann nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind (vgl. BGHZ 158, 269, 275), was, wie oben festgestellt, hier eindeutig nicht der Fall ist. Allein die diesbezügliche Behauptung der Beklagten reicht hierfür nicht aus.

Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass sie ihre Ausführungen in der Berufungsbegründung zu dem Fußbodenaufbau in erster Instanz nicht habe vorbringen können, weil sie zwar als Rechtsnachfolgerin behandelt werde, "jedoch nicht allein deshal...