Tenor
I. Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Anordnungen des Beschwerdegegners im Beschluss vom 27.1.2010 (B 9-188/05) vorläufig bis zur Entscheidung über den Eilantrag nach § 65 Abs. 3 GWB anzuordnen, wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I. Die Beteiligte zu 1. betreibt durch ihre Tochtergesellschaften S. D. A/S und die S. D. GmbH, die Beteiligte zu 2., u.a. die Fährverbindung Rödby/Puttgarden. Die see- und landseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens Puttgarden stehen im Eigentum der Beteiligten zu 2. Mit der angefochtenen Verfügung reagiert das BKartA auf das von der Beteiligten zu 2. abgelehnte Begehren der Beigeladenen, Zugang zu den Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens zu erhalten. Diese wollen einen zwischen Rödby und Puttgarden verkehrenden Fährdienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge einrichten, betreiben und dazu die erforderlichen Vorkehrungen, wie etwa Umbauten an den vorhandenen Hafenanlagen, treffen. Im Ergebnis hat das BKartA angenommen, dass die Weigerung der Beteiligten zu 2. gegen europäisches und deutsches Kartellrecht verstößt und dies im Beschlussausspruch festgestellt.
Zur Abstellung der Verstöße hat es die Beteiligte zu 2. in Ziff. 3 und 4 der Verfügung verpflichtet, mit den Beigeladenen bis zum 22.3.2010 Verhandlungen aufzunehmen und die aus ihrer Sicht angemessenen Bedingungen einer diskriminierungsfreien Zugangsgewährung zu formulieren (Zugangsvorschlag). In Ziff. 5 seiner Verfügung hat das Amt zudem die Verwaltungsgebühr auf 37.500 EUR festgesetzt.
Das BKartA ist davon ausgegangen, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt, und hat von einer Aussetzung der Vollziehung abgesehen.
Gegen den Beschluss vom 27.1.2010 hat die Beteiligte zu 2. rechtzeitig Beschwerde eingelegt, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels beantragt und diesen Antrag unter dem 2.3.2010 begründet.
Sie beantragt, die aufschiebende Wirkung der am 5.2.2010 eingelegten Beschwerde gegen die Verfügung des BKartA vom 27.1.2010 anzuordnen; zur Sicherung der Effektivität des Einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung der Beschwerde hinsichtlich der Ziff. 3. bis 5. der Verfügung vorläufig bis zur Entscheidung über den Eilantrag nach § 65 Abs. 3 GWB anzuordnen.
Das BKartA hat erklärt, es sei nicht bereit, bis zu einer Entscheidung über den Eilantrag von einer Vollziehung der angefochtenen Verfügung abzusehen, wenn die Beteiligte zu 2. bis zum 22.3.2010 keine Verhandlungen aufnehme und keinen Zugangsvorschlag vorlege. Akzeptiert werde, wenn der Zugangsvorschlag unter Bedingungen vorgelegt werde, nämlich aufschiebend bedingt bis zu einer Beschwerdeentscheidung oder auflösend bedingt durch eine stattgebende Beschwerdeentscheidung.
II. Der Antrag der Beteiligten zu 2., die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Verfügung des BKartA vom 27.1.2010 vorläufig bis zur Entscheidung über den Eilantrag gem. § 65 Abs. 3 GWB anzuordnen ist, zulässig aber unbegründet.
1. Der Antrag auf Erlass einer Zwischenentscheidung ist statthaft.
Für verwaltungsgerichtliche Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ist anerkannt, dass Zwischenentscheidungen ("Hängebeschlüsse") erlassen werden können, um während der Anhängigkeit des Eilverfahrens effektiven Rechtsschutz i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG im Zeitraum zwischen dem Eingang des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz und der gerichtlichen Entscheidung über den Eilantrag zu gewährleisten (vgl. OVG NW, NWVBl 2009, 224; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Rz. 170 zu § 80 m. w. N; Guckelberger, NVwZ 2001, 275).
Nichts Anderes gilt für das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren, in dem ebenso das Bedürfnis besteht, effektiven Rechtsschutz sicherzustellen, wenn eine Sachentscheidung über einen Eilantrag noch nicht erfolgen kann und deshalb zu befürchten ist, dass in der Zwischenzeit vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. Senat, Beschl. v. 7.9.2006 - VI - Kart 15/06 (V), Umdr. S. 9 f., bei Juris; s. auch OLG Düsseldorf Vergabesenat, VergabeR 2008, 835). Der Vorrang effektiven Rechtsschutzes gebietet es deshalb, die verwaltungsrechtlichen Grundsätze auch im Kartellverwaltungsrecht anzuwenden, zumal § 65 GWB in Abs. 3 und 4 mit § 80 Abs. 5 VwGO inhaltsgleiche Regelungen trifft und teilweise wörtlich mit § 80 Abs. 5 VwGO übereinstimmt.
Danach bleibt hier zwar grundsätzlich Raum für eine Zwischenentscheidung. Zutreffend ist das BKartA nämlich davon ausgegangen, dass die Beschwerde gegen die Verfügung vom 27.1.2010 keine aufschiebende Wirkung hat, vgl. § 64 Abs. 2 GWB. Der Senat kann überdies ob der komplexen Sach- und Rechtslage nicht binnen weniger Tage über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 65 Abs. 3 GWB entscheiden. Die Entscheidung über den Eilantrag setzt eine Auseinandersetzung mit dem umfangreichen Beschluss des BKartA und der immerhin 100-seitigen Begründung des Eilantrages voraus.
2. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenentscheidung liegen aber n...
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