Leitsatz (amtlich)
1. Die Dokumentation des Hinweises im Tatbestand des Urteils reicht aus, um den Anforderungen des § 139 Abs. 4 ZPO zu genügen.
2. Der Ausschluss neuen Vorbringens kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Streithelferin sich erst nach ihrem Beitritt im Berufungsrechtszug auf neuen Vortrag beruft. Diese hat den Rechtsstreit in der Lage anzunehmen, wie sie ihn bei ihrem Beitritt vorfindet.
Normenkette
ZPO §§ 67, 139 Abs. 4, § 531 Abs. 2 Nr. 3
Verfahrensgang
Tenor
I. Die Berufung der Streithelferin der Beklagten gegen das Urteil des LG Mosbach vom 23.2.2005 - 1 O 207/04 - wird zurückgewiesen.
II. Die Streithelferin der Beklagten trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Klägerin, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten, die diese selbst trägt.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Zwangsvollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I. Das LG, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Beklagte verurteilt, die von ihr für die Klägerin errichtete Bodenplatte in einer Industriehalle so nachzubessern, dass diese für eine Belastung durch Gabelstapler mit einem Gesamtgewicht von 10t geeignet ist, hat darüber hinaus festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Mängelbeseitigung im Verzug befinde, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die als Subunternehmerin für die Beklagte bei der Errichtung der Bodenplatte tätige Streithelferin der Beklagten wendet sich gegen die Verurteilung, während die Klägerin das Urteil verteidigt.
II. Die Berufung der Streithelferin der Beklagten, die als Berufung für die Hauptpartei anzusehen ist (vgl. BGH NJW 1990, 190, m.w.N.), ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Urteil weist weder Rechtsfehler auf (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Feststellungen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.
Zu Recht hat das LG, auf dessen Entscheidungsgründe der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zustimmend Bezug nimmt, einen Anspruch der Klägerin auf Nachbesserung der Bodenplatte gem. § 633 Abs. 1 BGB a.F., der auf den zu beurteilenden Werkvertrag vom 9.10./14.11.1996 und die Nachtragsvereinbarung vom 27.11./29.11.1996 gem. Art. 229 § 5 S. 1 BGB Anwendung findet, angenommen.
1. Eine Überraschungsentscheidung des LG liegt entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten nicht vor.
Das LG hat, wie im Tatbestand seines Urteils dokumentiert, in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es eine weitere Beweiserhebung zur Frage der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten unter Berücksichtigung des Sachverständigengutachtens, das im selbständigen Beweisverfahren eingeholt worden war (vgl. die Akten des LG Mosbach 1 OH 3/00), und des vorgelegten Privatgutachtens nicht für erforderlich hält.
a) Dieser Hinweis war ausreichend, um den Parteien zu verdeutlichen, das Gericht werde auf der Grundlage des bisherigen Sachstands in dem anberaumten Verkündungstermin nicht zu einem Beweisbeschluss zur Frage der Mangelhaftigkeit des Bodens kommen, sondern zu einer Endentscheidung in der Sache. Die Beklagte hätte daher diesen Hinweis zum Anlass nehmen können und müssen, ihrerseits bestehende Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten oder das zu Recht vom LG als Parteivortrag gewertete Privatsachverständigengutachten zu erheben und etwaige Widersprüche aufzuzeigen, die eine Überzeugungsbildung des Gerichts gem. § 286 ZPO hätten hindern können. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte auch mit Schriftsatz vom 22.2.2005, eingegangen am selben Tag, Gebrauch gemacht. Dieser Schriftsatz hat aber zu Recht keinen Anlass gegeben, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, da die dort vorgenommene Würdigung der Gutachten keine neuen Tatsachen oder sonstige Gesichtspunkte enthielt, die weiterer Erörterung bedurften.
b) Die Rüge der Streithelferin der Beklagten, im Hinblick auf § 139 Abs. 4 ZPO sei zwingend davon auszugehen, dass der vom LG im Urteil zitierte Hinweis nicht erteilt worden sei, weil dieser nicht in der gebotenen Form dokumentiert wurde, verhilft ihrer Berufung nicht zum Erfolg.
aa) Die Dokumentation des Hinweises im Tatbestand des Urteils reicht aus, um den Anforderungen des § 139 Abs. 4 ZPO zu genügen.
Zwar hat der 7. Senat des BGH (BGH, Urt. v. 22.9.2005 - VII ZR 34/04, BGHReport 2006, 121 [123] m. Anm. Drossart = NJW 2006, 60 [62]) entschieden, die Dokumentation eines Hinweises nach § 139 Abs. 4 ZPO habe grundsätzlich im Protokoll zu erfolgen und nur wenn dies ausnahmsweise versehentlich nicht geschenen sei, könne die Dokumentation in das Urteil au...