Portugal1 Der Verfasser dankt Herrn Dipl.-Kfm. Luís Migu ... / III. Kapitalerhaltung

Rz. 41

Zu den Bestimmungen über den Kapitalschutz gehört, dass außer im Fall der vorweggenommenen Gewinnentnahme ohne einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss kein Gesellschaftsvermögen verteilt bzw. ausgeschüttet werden darf. Fällt die Gesellschaft nach einem derartigen Gesellschafterbeschluss in eine Vermögenskrise,^[79] darf die Geschäftsführung trotz Vorhandenseins des Gesellschafterbeschlusses keine Auszahlung an die Gesellschafter vornehmen. Vielmehr ist sie verpflichtet, im Namen der Gesellschaft eine gerichtliche Untersuchung zu beantragen.^[80] Es dürfen keine Gewinne an Gesellschafter ausgeschüttet werden, wenn nicht zuvor alle aus den Vorjahren übertragenen Verluste abgedeckt und vertraglich oder gesetzlich vorgesehenen Rücklagen wiederhergestellt worden sind.^[81]

Rz. 42

Die Geschäftsführung muss i.R.d. jährlichen Rechnungslegung im Fall des hälftigen Verlusts des Stammkapitals den Gesellschaftern die Durchführung einer oder mehrerer der folgenden Maßnahmen empfehlen: Auflösung der Gesellschaft (und anschließende Liquidation); Kapitalherabsetzung bis zum Betrag des Eigenkapitals der Gesellschaft oder Kapitalerhöhung. Ein hälftiger Stammkapitalverlust liegt vor, wenn das aus der Bilanz resultierende rechnerische Eigenkapital der Gesellschaft die Hälfte des Stammkapitals unterschreitet. Eine der entsprechenden Sanierungsmaßnahmen muss in einer Gesellschafterversammlung unverzüglich auf die Tagesordnung gebracht werden.^[82] Durch den Wegfall der Festlegung eines Mindestkapitals bei GmbH und Einmann-GmbH bekommt die Vorschrift über die Durchführung von bestimmten Maßnahmen im Fall des Wegfalls des hälftigen Stammkapitals zukünftig in einem Unternehmensleben – jedenfalls bei der Wahl eines geringen Stammkapitals – zu einem früheren Zeitpunkt Relevanz als bisher. Ist das Stammkapital der Gesellschaft zu gering gewählt, muss angesichts aufgelaufener Anlaufkosten voraussichtlich schon nach Ablauf des ersten Geschäftsjahres eine Kapitalerhöhung beschlossen und durchgeführt werden. Neben dem realisierten Stammkapital muss im Briefpapier einer Gesellschaft oder bei anderen Verlautbarungen das wahre rechnerische Eigenkapital der Gesellschaft ausgewiesen werden, wenn es den Betrag des realisierten Kapitals um die Hälfte unterschreitet.^[83]

Rz. 43

Nachschussleistungen (prestações suplementares) spielen bei der GmbH als eigenkapitalersetzende, zinslose Darlehen^[84] eine wichtige Rolle. Sie müssen immer in Geld geleistet werden und für den Fall, dass sie eingefordert werden sollen, der maximalen Höhe^[85] nach im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. Der Gesellschaftsvertrag muss auch regeln, ob alle, nur einer oder einige Gesellschafter sich entsprechend ihrer Beteiligung oder anders an der Nachschussleistung beteiligen. Sieht der Gesellschaftsvertrag keine besondere Regelung über die Beteiligung der Gesellschafter an der Nachschusspflicht vor, gilt die Pflicht für alle Gesellschafter proportional in Höhe des jeweiligen Anteils an der Gesellschaft. Nachschussleistungen werden durch entsprechenden Gesellschafterbeschluss fällig. Werden der Gesellschaft Nachschussleistungen geschuldet, ist eine Aufrechnung des Gesellschafters mit Forderungen an ihn unzulässig. In der Praxis stellt sich immer wieder die Frage, ob früher der Gesellschaft zugeführte Gesellschafterdarlehen durch reine Umbuchung in Nachschussleistungen umgewandelt werden können. Aus der Formulierung im Gesetz, dass Nachschussleistungen "efetuados",^[86] d.h. tatsächlich geleistet werden müssen, und aus dem Aufrechnungsverbot wird angenommen, dass sie effektiv einbezahlt werden müssen und nicht nur durch einen buchhalterischen Akt umgebucht werden dürfen. Nachschussleistungen können aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses an die Gesellschafter zurückbezahlt werden, wenn das Nettovermögen der Gesellschaft nicht weniger als die Summe des Stammkapitals zuzüglich der gesetzlichen Rücklage ausmacht. Im Fall der Konkurserklärung ist eine Rückzahlung nicht zulässig.

[79] Das ist der Fall, wenn das Reinvermögen der Gesellschaft gem. Art. 32 CSC geringer ist als das Gesellschaftskapital einschließlich der Rücklagen, die nicht zur Ausschüttung zur Verfügung stehen.

[80] Vgl. Art. 31 Abs. 3 CSC.

[81] Ein Ausschüttungsverbot besteht auch, solange nicht der Aufwand für Gründung, Forschung und Entwicklung in voller Höhe abgeschrieben worden ist.

[82] Bis zum 31.12.2004 galt die drastische Regelung, dass Gesellschaften mit einem hälftigen Stammkapitalverlust ab dem 1.1.2005 oder später als aufgelöst galten. Nachdem Ende 2004 bekannt wurde, dass von dieser Regelung ca. 30.000 Unternehmen betroffen gewesen wären und darunter Gesellschaften mit öffentlichem Kapital, hat der Gesetzgeber rückwirkend zum 31.12.2004 die Rechtsfolgen des Art. 35 CSC durch GD Nr. 19/2005 v. 18.1.2005 aufgehoben und damit die Drohung der Auflösung im Fall des hälftigen Kapitalverlusts zu einem "stumpfen Schwert" werden lassen.

[83] Vgl. Art. 171 Abs. 2 CSC.

[84] Sie sind zu unterscheiden von Gesell...