ZAP 16/2019, Fehlerquellen, Strategie und Taktik im Künd ... / 3. Darlegungs- und Beweislast für Zugang

Dem Arbeitgeber obliegt die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der Kündigung und den Zeitpunkt ihres Zugangs. Daher sollten dem Nachweis und der gerichtsverwertbaren Dokumentation des Zugangs auf seiner Seite besondere Sorgfalt gewidmet werden. Scheitert der Zugang, wirkt sich dies im besten Fall für den Arbeitgeber bei einer möglichen Wiederholungskündigung nur auf die einzuhaltende längere Kündigungsfrist aus. Im Fall der fristgebundenen außerordentlichen Kündigung (§ 626 BGB) kann der nicht nachweisbare rechtzeitige Zugang im Fall des Bestreitens durch den Arbeitnehmer dagegen zum Verlust des Kündigungsrechts infolge Verfristung führen.

a) Versand mit einfachem Brief

Ungeeignet ist der Versand der Kündigung mit einfachem Brief und einer Zustellung durch die Post. Bestreitet der Arbeitnehmer den Zugang des Kündigungsschreibens, ist dem Arbeitgeber der Beweis des Gegenteils bei dieser Zustellvariante nicht möglich.

b) Versand mit Einschreiben

Kündigungen sollten weder per Einwurf-Einschreiben, noch per Übergabe-Einschreiben oder Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden, da sich alle drei Zustellungsformen als mehr oder minder rechtsunsicher und störanfällig erweisen. Das Einwurf-Einschreiben wird zwar unter genauer Datums- und Zeitangabe durch den Postzusteller in die vorgesehene Empfangseinrichtung gelegt. Dies stellt aber, wenn überhaupt, nur einen Anscheinsbeweis der Zustellung (Indizwirkung) dar und die schlüssige und detailreiche Aussage des Postzustellers dürfte aufgrund Zeitablaufs in der Praxis die absolute Ausnahme bilden (vgl. LAG Köln, Urt. v. 14.8.2009 – 10 Sa 84/09, zur umstrittenen Beweisqualität von gefertigten Einlieferungs- und Auslieferungsbelegen vgl. LG Potsdam, Urt. v. 27.7.2000 – 11 S 233/99, NJW 2000, 3722). Beim Übergabe-Einschreiben wird das Schreiben gegen Unterschrift zwar an den Empfänger übergeben. Ist dieser aber nicht anzutreffen, wird ein Benachrichtigungsschein hinterlegt. In diesem Fall erfolgt der Zugang erst bei Abholung bei der Post. Sowohl bei Einwurf-Einschreiben als auch beim Übergabe-Einschreiben kann somit der Zugang und die Kenntnisnahme vom Inhalt des Schreibens nicht rechtssicher garantiert werden. Auch das Einschreiben mit Rückschein ist störanfällig. Trifft der Postbote den Arbeitnehmer nicht an, kann er die Kündigung nicht zustellen. Da der Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, seine Sendungen bei der Post abzuholen, wird der gut beratene Arbeitnehmer die Zustellung der Kündigung durch eine Nichtabholung und das Bestreiten des Zugangs torpedieren.

c) Übergabe und Zustellung durch Boten

Die Einschaltung eines Boten bei der Zustellung der Kündigung ist möglich. Dieses Verfahren setzt allerdings eine sorgsame Vorbereitung, intensive Instruktion des Boten und verantwortungsvolle Durchführung des Zustellvorgangs bzw. der Übergabe durch ihn voraus. Gleichfalls ist sicherzustellen, dass der Bote nachvollziehbar, glaubhaft bezeugen kann, dass sich in dem von ihm übermittelten Umschlag eine unterschriebene Originalkündigung ggf. mit Nachweis der Bevollmächtigung befand. Auch hat der Bote die von ihm vorgenommene Zustellung im Idealfall durch ein unterschriebenes Memo, das Auskunft über Art, Ort, Zeit und Ergebnis der Zustellung gibt, sowie ggf. durch begleitende Handyfotos der Zustellung zu dokumentieren. Bei der Einschaltung eines Boten muss sich der Arbeitgeber dabei auf die unterschiedlichsten Störszenarien einstellen. Dies fängt bei unzugänglich im Haus liegenden Briefkästen an, geht weiter über die Nichterreichbarkeit des Adressaten, bis hin zu verschlossenen oder nicht auffindbaren Briefkästen. Auch der Bote selbst ist oft schnell mit der Situation überfordert und wird oftmals selbst zur eigenen Störquelle, wenn er etwa die Kündigung versehentlich in den falschen Briefkasten einwirft oder die Kündigung vor die Eingangstür des Arbeitnehmers ablegt, was für eine Zustellung bzw. einen ordnungsgemäßen Zugang ersichtlich unzureichend ist.

d) Persönliche Übergabe gegen Empfangsquittung

Vorzugswürdig und dem Arbeitgeber deshalb zu empfehlen, ist die persönliche Übergabe des Kündigungsschreibens (im Original) unter Zeugen gegen Empfangsquittung am besten direkt auf einer Kopie des Kündigungsschreibens.