ZAP 18/2022, Das neue Nachweisgesetz – Handlungsempfehlu ... / VI. Drohende Sanktionen bei Verstößen gegen das NachwG

Das neue NachwG enthält nun für Verstöße in § 4 einen Bußgeldtatbestand, wonach ordnungswidriges Handeln mit einer Geldbuße bis zu 2.000 EUR geahndet werden kann. Für ordnungswidriges Handeln ist es ausreichend, dass eine Vertragsbedingung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgesehenen Frist schriftlich niedergelegt und dem Arbeitnehmer ausgehändigt wurde.

1. Zuständige oberste Landesbehörde

Zuständig für die Kontrolle und Sanktionierung der Nachweispflichten ist weder der Zoll noch die Bundesagentur für Arbeit. Vielmehr hat die Bundesregierung entsprechende Forderungen des Bundesrats ausdrücklich ab- und dessen Bedenken gegenüber dem Vollzug durch andere Behörden und Stellen zurückgewiesen (vgl. Stellungnahme der Bundesregierung, BT-Drucks 20/2245). Die Behörden der Zollverwaltung hätten nicht die Aufgabe, das NachwG zu kontrollieren und zu sanktionieren. Die Kontrolle des NachwG diene der Transparenz im Arbeitsverhältnis und nicht der Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit für die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit nach § 4 NachwG ergebe sich vielmehr aus den §§ 36, 37 OWiG. Sachlich zuständig sei damit die fachlich zuständige oberste Landesbehörde, die zudem die Möglichkeit habe, diese Zuständigkeit auf eine andere Behörde oder Stellen durch Rechtsverordnung zu übertragen (§ 36 Abs. 1 Nr. 2a) und Abs. 2 OWiG. Da die Länder bereits jetzt Bundesgesetze ausführten, die auf arbeitsrechtliche Begrifflichkeiten aufsetzten, seien arbeitsrechtliche Grundqualifikation in den Ländern vorhanden.

2. Adressat des Bußgeldes (Organ oder GmbH)?

Mit Blick auf für Verstöße gegen das NachwG drohende Bußgelder stellt sich die Frage, wen die Sanktion trifft und wer das Bußgeld zu zahlen hat: Der Geschäftsführer als Organ der GmbH oder die GmbH als juristische Person?

§ 30 OWiG bestimmt:

Zitat

„Hat jemand als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, (...) eine Ordnungswidrigkeit begangen, durch die Pflichten, welche die juristische Person oder die Personenvereinigung treffen, verletzt worden sind oder die juristische Person oder die Personenvereinigung bereichert worden ist oder werden sollte, so kann gegen diese eine Geldbuße festgesetzt werden.”

Im Klartext heißt das, zuerst ergeht ein Bußgeld grds. gegen die natürliche Person, also das Organmitglied, und nur ausnahmsweise gegen die juristische Person (vgl. OLG Thüringen, Beschl. v. 6.11.2019 – 1 OLG 171 SsBs 75/18).

Praxistipp:

Ein Organmitglied, wie z.B. der Geschäftsführer, haftet nur dann nicht persönlich nach § 130 OWiG, wenn er zur angemessenen Erfüllung seiner Aufsichts- und Überwachungspflichten die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen installiert und überwacht hat (Stichwort: angemessenes Risiko- und Compliance-Management-System). Um das in der Praxis nachweisen zu können, empfiehlt sich eine schriftliche Dokumentation i.R.d. Compliance. Wird das Bußgeld gegen das Organmitglied persönlich festgesetzt, richtet sich auch das Vollstreckungs­verfahren gegen ihn persönlich, d.h. in sein Privatvermögen. Die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft hat keinen Einfluss auf die persönliche Haftung, sodass sie auch greift, wenn sich die Gesellschaft in Liquidation befindet oder bereits aufgelöst ist. Auch eine Absicherung über eine D&O-Versicherung wird beim Organmitglied nicht helfen, da kein Vermögensschaden des Unternehmens vorliegt. In der Regel sehen Ausschlusstatbestände darüber hinaus auch keinen Eintritt der D&O-Versicherungen in Fällen von Vertragsstrafen, Geldbußen und Entschädigung mit Strafcharakter (punitive and exemplary damages) vor. Das alles sind triftige Gründe, die Unternehmenslenker dazu veranlassen sollten, das NachwG n.F. ernst zu nehmen und sich auf seine Anforderungen bestmöglich einzustellen.

Hinweis:

Nachweispflichten nach dem NachwG sind nicht konstitutiv. Das Arbeitsverhältnis kommt, zum Schutz des Arbeitnehmers, auch dann wirksam zustande, wenn der Nachweis durch den Arbeitgeber nicht, nicht rechtzeitig oder fehlerhaft erbracht wird. Auch führt ein falscher oder fehlender Hinweis des Arbeitgebers zur Klagefrist nach § 4 KSchG nicht zur Unwirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung. Die Präklusionswirkung des § 7 KSchG gilt auch bei einem unterbliebenen oder falschen Nachweis, sodass auch die Drei-Wochen-Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage weiterhin greift.