ZAP 9/2021, Wettbewerbswidriges Inkassoschreiben mit Beh ... / 2. Per-Se-Verbot (Nr. 29 Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG)

Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG lautet:

Zitat

„Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Absatz 3 sind

(...)

die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen oder eine Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung nicht bestellter Sachen”

Die Kundin des Mobilfunkanbieters hatte im entschiedenen Falle des OLG Hamburg weder eine Ware erhalten noch wurde ihr gegenüber eine von der Kundin bemerkbare Dienstleistung erbracht. Lediglich ohne ihre Kenntnis hatte die T. Germany GmbH & Co. KG für sie eine SIM-Karte für den Mobilfunk bereitgestellt und freigeschaltet. Dies genügte dem OLG Hamburg nicht. Es verglich die bloße Einrichtung und Freischaltung ohne Kenntnis der Kundin mit dem Fall einer Ware, die nicht in den Machtbereich des Kunden gelangt sei. Allerdings sah das Gericht die Sache als nicht eindeutig an, da der BGH (a.a.O., Identitätsdiebstahl, Rn 32) die Einrichtung eines (nicht bestellten) E-mail-Postfachs als ausreichend angesehen hatte. Aus der Entscheidung des BGH gehe aber nicht hervor, ob der Kunde Zugriff auf sein E-Mail-Postfach erhalten habe, vermutlich aber habe das für den BGH keine Rolle gespielt:

Zitat

„Demnach dürfte die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs so zu verstehen sein, dass der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unabhängig davon als erfüllt anzusehen sei, ob der zur Zahlung aufgeforderte Verbraucher die Ware oder Dienstleistung tatsächlich hat nutzen können oder nicht. Es reiche aus, dass der Unternehmer die Dienstleistung erbracht hat, wobei dies auch gegenüber einer anderen Person geschehen oder ins Leere gegangen sein könnte.”

Das OLG Hamburg stellte sich auf den Standpunkt, dass der Kunde auch tatsächlich in der Lage gewesen sein müsse, die Dienstleistung zu nutzen, was sich aus einer unionsrechtlichen Auslegung ergebe. Der Senat verneinte damit den Tatbestand der Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Da sich der Senat nicht sicher war, wie die genaue Auffassung des BGH dazu ist, ließ er auch in diesem Punkte die Revision zu:

Zitat

„Sofern der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Identitätsdiebstahl” (GRUR 2019, 1202) davon ausgegangen sein sollte, dass der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG auch dann erfüllt ist, wenn die Ware oder Dienstleistung den Verbraucher tatsächlich nicht erreicht hat, würde der erkennende Senat davon abweichen.”