ZErb 05/2021, Die Anwesenheit des Erben bei der Errichtu ... / III. Folgen der Abwesenheit des Erben

Der Auskunftsanspruch des pflichtteilsberechtigten Nichterben nach § 2314 BGB ist allein vom Erben zu erfüllen. Dies gilt unabhängig von der Verpflichtung des Notars des Nachlassbestand vollständig und richtig zu ermitteln. Der Notar kann die ihm obliegenden Verpflichtungen jedoch nur dann erfüllen, wenn der Erbe persönlich umfassend mitwirkt. Diese Mitwirkung bezieht sich nicht nur auf die vollständigen und richtigen Angaben über den realen und fiktiven Nachlass beim Notar, sondern insbesondere auch auf die Erteilung bzw. Beschaffung aller notwendiger Vollmachten.

1. keine weitere Aufklärung notwendig.

Soweit nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Notars kein weiterer Aufklärungs- und/oder Erläuterungsbedarf hinsichtlich des realen und fiktiven Nachlassbestandes mehr besteht, ist eine wiederholte Anwesenheit des Erben beim Notar nicht notwendig. Sie wäre "nutzlose Förmelei".^[37] Die Abwesenheit des Erben etwas in einem zweiten Termin oder bei der Errichtung der Urkunde ist sodann ohne rechtliche Folgen.

[37] OLG Zweibrücken v. 7.9.2015 – 3 W 89/15, ZErb 201, 346.

2. Ermessensfehler des Notars

Hat der Notar verkannt, dass ihm bei der der Entscheidung ob und wie häufig er den Erben befragt ein, wenn auch intendiertes Ermessen eingeräumt ist, und hat er hiervon keinen Gebrauch gemacht, liegt bereits kein notarielles Nachlassverzeichnis vor. Der Notar hat in diesem Fall seine weitreichende Ermittlungspflicht nicht erfüllt.^[38]

Hat der Notar sein Ermessen erkannt und dieses fehlerhaft ausgeübt, etwa weil er den sich in dem unmittelbaren Austausch mit dem Erben darstellenden Ermittlungsansatz nicht oder nicht vollständig ausgeschöpft hat, liegt ebenfalls kein notarielles Nachlassverzeichnis vor. Der Auskunftsanspruch des pflichtteilsberechtigten Nichterben ist nicht erfüllt.^[39]

[38] BVerfG v. 25.4.2016 – 1 BvR 2423/14, MittbayNot 2017, 400; OLG Koblenz v. 18.3.2014 – 2 W 495/13, NJW 2014, 1972; OLG Koblenz v. 30.4.2018 – 1 W 65/18, MittBayNot 2018, 573 (576) m.Anm. Schönenberg-Wessel; Schönenberg-Wessel, HdB-Nachlassverzeichnis § 17 Rn 16.

[39] OLG München v. 23.2.2016 – 3 W 264/16, ZEV 2016, 331; Schönenberg-Wessel, NotBZ 2018, 204 (213).

3. Mangelnde Mitwirkung des Erben

Wirkt der Erbe nicht mit, so muss der Notar entscheiden, wie er damit umgeht. Dem Notar stehen keine Zwangsmittel gegen den Erben zu, um diesen zur Mitwirkung anzuhalten. Zwangsmittel stehen lediglich dem pflichtteilsberechtigten Nichterben zu und dies auch erst dann, wenn er einen vollstreckbaren Titel gegen den Erben erwirkt hat (§ 888 ZPO).

Verweigert der Erbe bereits auf elementarer Ebene seine Mitwirkung, etwa in dem er selbst die vom Notar benötigten Vollmachten mit Erbnachweis nicht erteilt oder den unmittelbaren Kontakt mit dem Notar verweigert, dürfte der Notar in’aller Regel verpflichtet sein die Beurkundung nach § 4 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNotO abzulehnen.^[40] Ihm ist eine ordnungsgemäße Erfüllung seiner Amtspflichten in diesem Fall nicht möglich.

Sofern sich die Weigerung des Erben lediglich auf einzelne Aspekte des zu ermittelnden Nachlasses oder einzelne Verfahrenshandlungen bezieht und der Erbe trotz nachhaltiger Belehrung des Notars über die umfassende Verpflichtung zu wahrheitsmäßigen Angaben seine Mitwirkung in Teilen verweigert, ist ein Teilverzeichnis über die vom Notar ermittelten Vermögenswerte des realen und fiktiven Nachlasses zu errichten. Die Errichtung eines Teil-Nachlassverzeichnisses sollte der Notar gegenüber dem Erben ankündigen und ihm nochmals die Möglichkeit eröffnen die fehlenden Informationen zu beschaffen bzw. zum Termin zu erscheinen.

[40] Frenz/Miermeister/Frenz, BNotO § 14 Rn 28.