ZErb 05/2023, Dogmatische Fragen der Entlassung des Test ... / 3. Ermessensentscheidung des Nachlassgerichts: Umfassende Interessenabwägung im Einzelfall

Liegt ein wichtiger, die Entlassung dem Grunde nach rechtfertigender Grund vor, kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker entlassen. Die diesbezügliche Ermessensentscheidung des Nachlassgerichts setzt eine umfassende Abwägung aller Gesichtspunkte des Einzelfalls und dabei insbesondere der vielfach betroffenen Grundrechtspositionen voraus.

a. Maßstäbe der Verhältnismäßigkeitsprüfung

Träger des verwalteten Vermögens sind die Erben. Handelt der Testamentsvollstrecker pflichtwidrig oder ist er zu einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung i.S.d. § 2216 Abs. 1 BGB nicht in der Lage, gehen daraus resultierende Schädigungen des Nachlasses wirtschaftlich zu ihren Lasten. § 2227 BGB dient damit insbesondere dem Schutz der Erben.^[41] Umgekehrt haben die Erben den Nachlass auch nur mit der Belastung der Testamentsvollstreckung erhalten. Die Entlassung betrifft daher auch die Testierfreiheit des Erblassers (Art. 14 Abs. 1 GG), der das Pflichtteilsrecht der Erben gegenübersteht (§ 2306 Abs. 1 BGB). Ein maßgebliches Kriterium für die Abwägung des Nachlassgerichts bei der Entscheidung nach § 2227 BGB muss deshalb auch sein, ob sie dem mutmaßlichen Willen des Erblassers entsprochen hätte.^[42] Ein weiterer (wegen der hohen Pflichtenbindung freilich untergeordneter) Gesichtspunkt ist schließlich der Schutz der Grundrechte des Testamentsvollstreckers. Eine Entscheidung nach § 2227 BGB untersagt diesem eine durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Tätigkeit und kann zu einem Reputationsverlust führen.^[43]

[41] BGH NJW 2017, 2112, 2113; Lange, Erbrecht, § 63 Rn 56.

[42] OLG Hamm ZEV 2001, 278, 279 f., das zugleich auf den zwingenden Charakter des § 2227 BGB hinweist, den auch der Erblasser nicht abbedingen kann; OLG Düsseldorf NJW-Spezial 2017, 200; Lange, Erbrecht, § 63 Rn 61; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 5. Aufl. 2019, Rn 795; Staudinger-BGB/Dutta, § 2227 Rn 37.

[43] Vgl. BGH NZI 2006, 158; BeckOK-Insolvenzrecht/Göcke, 29. Edition, § 59 Rn 1.

b. Topoi der gerichtlichen Entscheidung

In die Interessenabwägung konkret einzustellen sind etwa das Gewicht und die Auswirkungen der groben Pflichtverletzung auf den Nachlass, der Grad des Verschuldens, die Dauer der weiteren Testamentsvollstreckung und deren im Übrigen störungsfreier Verlauf sowie die Gefahr der Fortsetzung einer pflichtwidrigen Amtsführung.^[44] Auch das korrespondierende Verhalten der Erben kann Eingang in die Ermessensentscheidung finden.^[45] Eine vorherige Abmahnung des Testamentsvollstreckers durch den Antragsteller ist zwar keine formelle Voraussetzung für die Entlassung, bildet jedoch als milderes Mittel einen wichtigen Aspekt des Verhältnismäßigkeitsprinzips.^[46] Setzt der Testamentsvollstrecker trotz einer formellen Abmahnung sein pflichtwidriges Verhalten fort, kann davon ausgegangen werden, dass der Testamentsvollstrecker sein pflichtwidriges Handeln auch in der Zukunft fortsetzt.

Das Gewicht, mit dem die Testierfreiheit des Erblassers in die Ermessensentscheidung einzustellen ist, hängt insbesondere auch davon ab, welcher Zustand mit der Entlassung eintritt. Hat der Erblasser einen Ersatztestamentsvollstrecker bestimmt, würde im Fall einer Entlassung immer noch ein Vertrauter des Erblassers das Amt des Testamentsvollstreckers ausüben.^[47] Die Testierfreiheit würde daher durch die Entscheidung in geringerem Umfang berührt.

[44] Vgl. für die Verhältnismäßigkeitsprüfung i.R.v. § 626 BGB: BAG NZA 2006, 491, 493; NZA 2010, 1227, 1231; NZA 2016, 1527, 530. Siehe ferner Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn 795; Staudinger-BGB/Dutta, § 2227 Rn 37.

[45] OLG Düsseldorf ErbR 2017, 271, 273.

[46] Siehe oben FN 17.

[47] Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn 795. Nach hier vertretener Auffassung kann einer vom Erblasser nicht gewollten Beendigung der Testamentsvollstreckung jedoch ggf. noch über die ergänzende Auslegung vorgebeugt werden, s. dazu sogleich unter Nr. III. 2. c.