ZErb 08/2008, Das gemeinschaftliche Testament von Nichte ... / 2. Hypothetischer Wille zur Errichtung als einseitige Verfügung

Eine Umdeutung setzt des Weiteren voraus, dass der Erblasser seine Verfügung als einseitige errichtet haben würde, wenn er deren Unwirksamkeit erkannt hätte (§ 140 BGB). Abzustellen ist auf den wirklichen Willen, soweit er ermittelt werden kann, sonst auf den hypothetischen Willen des Erblassers, der nach den Grundsätzen der ergänzenden Auslegung von Rechtsgeschäften zu ermitteln ist.^[54] Eine von diesen Grundsätzen zu Unrecht abweichende vereinzelte Rechtsprechung lässt allerdings eine Ermittlung des Erblasserwillens vermissen und verneint eine Umdeutung mit Verweis darauf, dass die betreffende letztwillige Verfügung im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zu einer Verfügung des anderen Testators stünde.^[55] Es ist zwar richtig, dass auch Verfügungen in einem unwirksamen gemeinschaftlichen Testament wechselbezüglich sein können.^[56] Über die Wechselbezüglichkeit und deren Umfang^[57] entscheidet jedoch wiederum vorrangig der Erblasserwillen und nicht, wie in der vorgenannten Rechtsprechung praktiziert, die schematische Anwendung der in § 2270 Abs. 2 BGB enthaltenen Vermutungsregel für die Wechselbezüglichkeit.^[58] Unabhängig davon, ob der nach seinem Wortlaut nur für Verfügungen unter Eheleuten geltende § 2270 Abs. 2 BGB auch auf Verfügungen von Nichtehegatten Anwendung findet, sind auch wechselbezügliche Verfügungen einer Umdeutung in einseitige Verfügungen zugänglich.^[59]

[54] Palandt-Heinrichs, 67. Aufl. 2008, § 140, Rn 8; Kanzleiter, ZEV 1996, 306, 307.

[55] Dies trifft insbesondere zu auf: KG v. 5.12.1968, 1 W 4146/68, NJW 1969, 798; OLG Hamm v. 25.4.1996, 15 W 379/95, ZEV 1996, 304 m. Anm. Kanzleiter. Beide Entscheidungen bejahen Wechselbezüglichkeit und sehen sich dadurch – zu Unrecht – an einer Umdeutung gehindert. Dagegen verneint das OLG Koblenz v. 21.1.1948, 1 U 203/47, NJW 1947/48, 384 Wechselbezüglichkeit und kommt umdeutungsweise zum Ergebnis wirksamer Erbeinsetzung. Eingehende Willensermittlung beim OLG Zweibrücken v. 18.1.1989, 3 W 188/88, FamRZ 1989, 790; BayObLG v. 27.4.1993, 1Z BR 120/92, FamRZ 1993, 1370; LG Bonn v. 5.12.2002, 18 O 301/02, NJW-RR 2004, 10. Diese Entscheidungen bejahen eine Umdeutung.

[56] BGH v. 16.6.1987, IVa ZR 74/86, NJW-RR 1987, 1410 mwN; BayObLG v. 27.4.1993, 1Z BR 120/92, FamRZ 1993, 1370. Wechselbezüglich (korrespektiv) sind Verfügungen, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Erblassers nicht ohne die Verfügung des anderen Erblassers getroffen sein würde. Über die Wechselbezüglichkeit entscheidet der Willen des Erblassers. Wechselbezüglich können nur die einzelnen Verfügungen sein, nicht das Testament als solches; BGH v. 16.6.1987, IVa ZR 74/86, NJW-RR 1987, 1410 mwN.

[57] Der Erblasser kann die Abhängigkeit seiner Verfügung von der des anderen auf einzelne Fälle der Nichtigkeit beschränken; vgl. Kipp-Coing, 14. Aufl. 1989, § 35 III 1.

[58] Kanzleiter ZEV 1996, 306, 307; AA KG v. 5.12.1968, 1 W 4146/68, NJW 1969, 798; OLG Hamm v. 25.4.1996, 15 W 379/95, ZEV 1996, 304.

[59] Staudinger-Kanzleiter, § 2265 (2006), Rn 8 und 11.

a) Bloß einseitige Formwirksamkeit (untauglicher Versuch der Form des § 2267 S. 1 BGB)

In den Fällen des untauglichen Versuchs der Form des § 2267 S. 1 BGB ist die Erklärung des Beteiligten, der das vom anderen verfasste Testament nur mitunterschrieben hat, unheilbar formunwirksam. Was die (materielle) Wirksamkeit der Erklärung des Urhebers betrifft, besteht divergierende Rechtsprechung.

Das OLG Hamm hat die gegenseitige Erbeinsetzung in einem vom männlichen Part einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft handschriftlich als "Erbvertrag" verfassten und von ihm sowie seiner Lebensgefährtin unterschriebenen Schriftstück für wechselbezüglich gehalten und die darin enthaltene Erbeinsetzung der Lebensgefährtin durch den erstverstorbenen Mann für nichtig und auch nicht umdeutungsweise haltbar erklärt.^[60] Eine mit einer formunwirksamen Verfügung des anderen Teils im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit stehende Verfügung könne nicht im Wege der Umdeutung als einseitige Verfügung aufrechterhalten bleiben, weil dies ihrem wechselbezüglichen Charakter widerspreche. Dies gelte selbst dann, wenn die formnichtige Verfügung der Lebensgefährtin infolge des Vorversterbens des zum Alleinerben eingesetzten Partners gegenstandslos geworden ist, weil auch bei der Ermittlung des mutmaßlichen Erblasserwillens auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung abzustellen sei.^[61] Unausgesprochen soll dabei nach Auffassung des OLG Hamm auch der Erkenntnishorizont des Erblassers bei Testamentserrichtung zugrunde gelegt werden. Die vom OLG Hamm vertretene Ansicht ist mE abzulehnen. Sie leugnet im Ergebnis die ergänzende Testamentsauslegung. Diese stellt gerade darauf ab, welchen Willen der Erblasser (im Zeitpunkt der Testamentserrichtung) gehabt hätte, wenn er die bis zu seinem Tode eingetretene Entwicklung der für seine Verfügung maßgebenden Umstände vorausgesehen hätte.^[62]

In einem vergleichbaren Fall hat das OLG Zweibrücken in einem Beschluss vom 18.1.1988 die Wechselbezüglichkeit nach eingehender Willensermittlung abgelehnt.^[63] Zwei Schwestern errichtet...