II. Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 3) hat in der Sache keinen Erfolg. Das Nachlassgericht hat den Antrag des Beteiligten zu 3) vom 16.1.2014 auf Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben ausweist, zu Recht zurückgewiesen.
Aus dem Schreiben der Erblasserin vom 1.9.2009 ergibt sich keine wirksame Erbeinsetzung des Beteiligten zu 3) gem. § 1937 BGB. Die Formulierung "wer mir in den letzten Stunden beisteht, übergebe ich Alles" ist nicht hinreichend bestimmt und enthält keine eindeutige Bestimmung eines Erben durch die Erblasserin.
Denn wie sich aus § 2065 BGB ergibt, muss sich die Erblasserin selbst über den Inhalt aller wesentlichen Teile ihres letzten Willens schlüssig werden. Dazu gehört insbesondere die Bestimmung über die Person des Bedachten. Diese muss zwar nicht namentlich genannt sein; erforderlich ist aber, dass die Person des Bedachten anhand des Inhalts der Verfügung, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von außerhalb der Urkunde liegenden Umständen zuverlässig festgestellt werden kann. Sie muss im Testament so bestimmt sein, dass jede Willkür eines Dritten ausgeschlossen ist (BayObLG, Beschluss v. 23.5.2001 – 1 Z BR 10/01, FamRZ 2002, 200 mwN). Soweit der Wille des Testierenden durch Auslegung festgestellt werden kann, liegt jedoch kein Fall der unzulässigen Bestimmung der Person des Bedachten durch einen Dritten vor. Die Testamentsauslegung ist, auch wenn sie wertende Elemente enthält, nicht die in § 2065 BGB gemeinte unzulässige Willensentscheidung; das Gericht ist insoweit nie Dritter. § 2065 BGB greift nur dann ein, wenn der Wortlaut der letztwilligen Verfügung so unbestimmt ist, dass die Auslegung ergebnislos bleiben muss (BayObLG, aaO; Staudinger/Otte, BGB, Neubearbeitung 2013, § 2065 Rn 16, 17; MüKo-BGB/Leipold, 6. Aufl. 2013, § 2065 Rn 5). So liegt der Fall hier. Das Nachlassgericht hat hierzu in dem angefochtenen Beschluss folgende Feststellungen getroffen:
"Mit ihrer Verfügung, Erbe solle der werden, der ihr in den letzten Stunden beistehe, hat die Erblasserin keinen Erben benannt, sondern nur das für die Bestimmung des Erben auslösende Ereignis festgelegt. Die Berufung des Erben hat sie aus der Hand gegeben und an eine ungewisse Entwicklung der Ereignisse oder sogar den Zufall oder einen "Wettstreit" von an der Erbschaft interessierten Personen geknüpft. Sowohl das Kriterium "beistehen" als auch der zeitliche Faktor "in den letzten Stunden" sind unbestimmt. So kann unter "beistehen" etwa körperliche Pflege, Hilfe im Haushalt oder seelischer Beistand verstanden werden. Unterschiedlicher Bewertung kann auch die Frage unterliegen, mit welcher Intensität und mit welchem zeitlichen Aufwand Hilfestellungen erfolgen müssen, um das Kriterium "Beistand" zu erfüllen. Auch das Kriterium "in den letzten Stunden" kann unterschiedlich interpretiert werden. Damit hängt die Frage, ob sich jemand so um die Erblasserin gekümmert hat, wie diese es erwartet hätte, davon ab, was derjenige Dritte, der die Auswahl des Bedachten zu treffen hätte, unter diesen Begriffen versteht. Er würde sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Erblasserin setzen. Das aber verstößt gegen das Drittbestimmungsverbot des § 2065 Abs. 2 BGB. Die Auswahlkriterien muss der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung so klar bestimmen, dass ein Dritter den Bedachten bezeichnen kann, ohne dass sein Ermessen auch nur mitbestimmend wäre."
Diesen Ausführungen des Nachlassgerichts schließt sich der Senat vollumfänglich an. Dafür, dass die Verfügung der Erblasserin unbestimmt ist und daher gegen § 2065 BGB verstößt, spricht, dass zur Entscheidung der Frage, ob der Beteiligte zu 3) die von der Erblasserin aufgestellten Kriterien "Beistehen in den letzten Stunden" erfüllt hat oder nicht, in jedem Fall eine Wertung durch das Nachlassgericht oder den Senat erforderlich wäre, d. h., dass das Nachlassgericht oder der Senat letztendlich die Bestimmung des Erben anhand eigener Kriterien vornehmen müsste. Der Beschwerdeführer hat nach seinen eigenen Ausführungen im Schriftsatz vom 25.6.2013 (Bl 30 ff dA) am 23.2.2013 den Notarzt gerufen, nachdem die Erblasserin in ihrer Wohnung zusammengebrochen war, und nach ihrem Abtransport Kleidung ins Krankenhaus gebracht, ist 2 Stunden bei ihr geblieben, hat sie am folgenden Tag 2 Stunden besucht und ist dann am folgenden Tag, nachdem sich ihr Zustand verschlechtert hatte und er darüber informiert worden war, um 11:00 Uhr im Krankenhaus erschienen, hat ihr die Hand gehalten, ihr die Wange gestreichelt und etwas erzählt, ehe sie um 13:30 Uhr verstorben ist. Ob aber ein Handhalten, Streicheln der Wange und Erzählen von Geschichten als "Beistehen" gewertet werden kann und ob der Zeitraum von 2,5 Stunden am Todestag das Kriterium "in den letzten Stunden" erfüllt, sind Wertungsfragen, die das Gericht beantworten müsste, weil die von Erblasserin vorgegebenen Kriterien unzureichend sind. Es liegt daher ein Verstoß gegen § 2065 BGB vor.
Die Einsetzung des Beteiligten zu 3) als Erben ergibt sich...