1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Beteiligte zu 2) als Testamentsvollstrecker beschwerdebefugt (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 352 Rn 151). Entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts ist die Testamentsvollstreckung nicht deshalb beendet, weil der erkennbare Erblasserwille, die Vermächtnisnehmerin zu schützen, infolge des Rechtsstreits derselben gegen den Beteiligten zu 2) (2 O 301/13) nicht mehr realisierbar wäre. In Ermangelung dahingehender tatsächlicher Feststellungen stützt sich diese Einschätzung allein auf den Inhalt des Testaments vom 22.8.20##, verkürzt diesen jedoch einseitig. Tatsächlich hat der Erblasser dem Testamentsvollstrecker in Ziff. 4.4. des notariellen Testaments vom 22.8.20## auch eine Kontrollfunktion gegenüber der Vermächtnisnehmerin zugedacht. Da hierfür aber kein verbindliches Verfahren vorgesehen ist, kann der Testamentsvollstrecker diese Funktion nur ausfüllen, indem er das Vermächtnis erfüllt oder sich weigert, und die Berechtigung der Weigerung ggf. gerichtlich geklärt wird. Vor der Erfüllung des Vermächtnisses oder einer rechtskräftigen Entscheidung über den Vermächtnisanspruch kann danach keine sachliche Erledigung eintreten.
2. In der Sache ist die Beschwerde begründet.
Hinsichtlich des jetzigen Hauptantrags ist der Feststellungsbeschluss schon alleine deshalb zu Unrecht ergangen, weil der Antrag den nach § 2364 Abs.1 BGB notwendigen Testamentsvollstreckervermerk (vgl. oben) in dem zu erteilenden Erbschein nicht einschließt.
Der Hilfsantrag ist nach Auffassung des Senats einer Sachentscheidung zugänglich.
An einer solchen Entscheidung sieht sich der Senat durch die grundsätzliche Bindung an den Inhalt des beim Nachlassgericht zu stellenden Erbscheinsantrags nicht gehindert. Allerdings entsprach es unter Geltung des FGG einhelliger Auffassung, dass das Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren einer strengen Bindung an den Erbscheinsantrag unterliegt und ein Hilfsantrag oder eine Antragsänderung in der Beschwerdeinstanz daher nicht mehr wirksam angebracht werden kann (BayObLG 1998, 798; FamRZ 1999, 61; OLG Brandenburg FamRZ 1999, 188; OLG Köln OLGZ 1994, 334; ebenso zum neuen Recht – aber in einer Hilfserwägung – OLG Dresden ZErb 2011, 249). Dieser überkommenen Auffassung hat der Senat in seinem Beschluss vom 9.11.2011 (15 W 635/10 = FamRZ 2012, 321–323 = FGPrax 2012, 23) hinsichtlich des Rechtszustands nach Inkrafttreten des FamFG (mit Einschränkungen) eine Absage erteilt. Auch nach erneuter Überprüfung hält der Senat daran fest, dass es jedenfalls bei unverändertem Sachverhalt und Berufungsgrund zulässig ist, durch einen Hilfsantrag auf eine abweichende rechtliche Bewertung durch das Beschwerdegericht oder zusätzliche tatsächliche Erkenntnisse in Detailfragen zu reagieren.
Jedoch ist auch der Hilfsantrag unbegründet, weil weder die von der Beteiligten zu 1) abgegebene Ausschlagungserklärung noch die Anfechtung der Annahme durch die Erklärung des Beteiligten zu 3) vom 16.1.2014 wirksam geworden sind, so dass die Beteiligte zu 1) nicht (Ersatz-)Erbin geworden ist.
a) Nach § 1943 BGB kann der Erbe die Erbschaft nicht mehr ausschlagen, wenn er sie angenommen hat oder wenn die für die Ausschlagung vorgeschriebene Frist verstrichen ist; mit dem Ablauf der Frist gilt die Erbschaft als angenommen. Die für die Ausschlagung vorgeschriebene Frist beträgt nach § 1944 Abs. 1, 2 BGB sechs Wochen und beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall und Grund der Berufung Kenntnis erlangt. Ist der Erbe nach § 106 BGB in der Geschäftsfähigkeit beschränkt – wie hier der Beteiligte zu 3) im Zeitpunkt des Todes des Erblassers am 2.1.20## – , entscheidet die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters (BayObLG Rpfleger 1984, 403; OLG Hamburg MDR 1984, 54; OLG Brandenburg ZEV 2002, 283, 285; Staudinger/Otte [2008] BGB § 1944 Rn 14). Ein beschränkt Geschäftsfähiger kann, da die Annahme ihm nicht lediglich rechtliche Vorteile bringt, nur mit Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters die Erbschaft annehmen oder ausschlagen, § 107 BGB. Dieser bedarf hierzu nach § 1822 Nr. 2 iVm § 1643 Abs. 2 BGB der Genehmigung des Familiengerichts.
Die namens des Beteiligten zu 3) am 19.3.20## durch die Beteiligte zu 1) erklärte Ausschlagung war mangels einer familiengerichtlichen Genehmigung schwebend unwirksam. § 1831 S. 1 BGB, nach dem ein einseitiges Rechtsgeschäft, das der Vormund ohne die erforderliche Genehmigung des Familiengerichts vornimmt, unwirksam ist, ist nach praktisch einhelliger Auffassung auf Ausschlagungserklärungen nicht anwendbar. Es genügt vielmehr, wenn alle zur Gültigkeit des Geschäfts erforderlichen Erklärungen bis zum Ablauf der Frist abgegeben, wenn also auch die familiengerichtliche Genehmigung noch vor Ablauf der Ausschlagungsfrist dem Nachlassgericht nachgewiesen wird (RGZ 118, 145, 147 f; Staudinger/Veit [2014] BGB § 1831, Rn 11 mwN).
Vorliegend war der Ablauf der Ausschlagungsfrist allerdings spätestens ab dem Eingang des – an das Nachlassgericht gerichte...