Nach der Auffassung des Versicherungsnehmers wird vielmehr – ggf. zusätzlich – maßgebend sein, ob der Ausschlussgrund, d. h. der Bezug des geltend gemachten Anspruchs zum Erbrecht, dem zu führenden Rechtsstreit für diesen auch erkennbar sein Gepräge gibt und den Schwerpunkt des Rechtsstreits bildet. Es verbietet sich hierbei insbesondere, den Versicherungsschutz bereits immer dann auszuschließen, wenn die Anwendung einer aus einem ausgeschlossenen Rechtsgebiet stammenden Norm an untergeordneter Stelle in Betracht kommt.
Ein bloßes Abstellen auf den Klageantrag ist daher nicht geeignet, den Schwerpunkt des Rechtsstreits festzustellen – zu berücksichtigen sind neben dem Klageantrag vor allem die vom Kläger begehrte Rechtsfolge sowie der Lebenssachverhalt, auf den der geltend gemachte Anspruch gestützt wird. Selbst die Zuständigkeit eines Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit (hier: das Familiengericht) vermag im Zweifel und allein für sich genommen keine Prägung des Rechtsstreits zu begründen.
Besonders deutlich wird dies an zwei ähnlich gelagerten Fällen aus der Praxis:
Fall 1: Der Kläger hatte von seiner Mutter und deren zweitem Ehemann eine Eigentumswohnung "im Wege vorweggenommener Erbfolge" unentgeltlich übertragen erhalten. Ein Ausgleichsanspruch der Geschwister des Klägers ist vertraglich nicht vereinbart worden. In der Folgezeit widerriefen die Schenker die Schenkung wegen groben Undanks des Beschenkten.
Fall 2: Der Schwager des Klägers hatte von seiner Mutter in einem notariellen Übergabevertrag "im Wege vorweggenommener Erbfolge" ein Grundstück übertragen erhalten. Im Gegenzug hatte er sich gegenüber der Ehefrau des Klägers und deren weiterer Schwester verpflichtet, spätestens 2 Monate nach dem Eintritt des Erbfalls der Mutter eine Ausgleichszahlung von jeweils 1/3 des Verkehrswerts des Grundstücks zu leisten. Nach dem Versterben der Erblasserin entstand Streit über die Höhe des Verkehrswerts des übergebenen Grundstücks und damit die Höhe der Ausgleichszahlung.
In beiden Fällen ist objektiver Streitpunkt ein Vertrag, der eine unentgeltliche Übergabe zum Gegenstand hat, die "im Wege der vorweggenommenen Erbfolge", d. h. unter Anrechnung auf den Erb- oder Pflichtteil erfolgte.
Das AG Mannheim ist in Fall 1 davon ausgegangen, dass aufgrund dieser Tatsache kein Deckungsschutz bestehe, denn durch die Aussage, dass es sich um eine "vorweggenommene Erbfolgeregelung" handele, sei der Vertrag eindeutig erbrechtlich geprägt. Dass sich hierbei eines Schenkungsvertrags gemäß der §§ 516 ff BGB bedient wurde, sei für die erbrechtliche Natur des Vertrags unerheblich.
Im Gegensatz dazu ging das OLG Karlsruhe in Fall 2 davon aus, dass die in einem Übertragungsvertrag enthaltene Klausel, wonach die Übertragung "im Wege der vorweggenommenen Erbfolge" erfolge, den Vertrag an sich nicht zu einem erbrechtlich geprägten Vertrag mache. Der Übertragungsvertrag stelle vielmehr ein Rechtsgeschäft unter Lebenden dar – der spätere Erblasser übertrage zu seinen Lebzeiten einen Gegenstand auf einen seiner gesetzlichen Erben und bestimme insoweit, dass er sich den Empfang auf seinen späteren Erbteil anzurechnen habe.
Zu Recht führt das OLG Karlsruhe hierzu aus, dass allein die Möglichkeit, dass diese lebzeitige Zuwendung Auswirkungen auf den Nachlass habe und nach Eintritt des Erbfalls möglicherweise Ansprüche der weiteren Abkömmlinge (z. B. Pflichtteilsergänzungsansprüche) auslöse, den Vertrag an sich nicht zu einem erbrechtlich geprägten Vertrag mache. Dem verständigen, durchschnittlichen Versicherungsnehmer sei in Anbetracht des Wortlauts der Risikoausschlussklausel nicht ersichtlich, dass der Risikoausschluss bereits dann gelten solle, wenn nur "irgendein Zusammenhang zwischen dem schuldrechtlichen Rechtsgeschäft und einer Rechtsfolge auf das Ableben einer Person" gegeben sei.
Da die Frage der Reichweite des Risikoausschlusses bislang nicht höchstrichterlich geklärt war, hat das OLG Karlsruhe ausdrücklich die Revision zum BGH zugelassen. Die unter dem Aktenzeichen VI ZR 290/07 geführte Revision ist später zurückgenommen worden, sodass das Urteil des OLG Karlsruhe in Rechtskraft erwachsen ist.
Die Auslegung des AG Mannheim ist in diesem Sinne sicherlich zu weitgehend und nicht an dem Verständnis eines objektiven, durchschnittlichen Versicherungsnehmers orientiert. Gerade in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem sich der gesamte Geschehensablauf noch zu Lebzeiten der zukünftigen Erblasser abspielt, ist für einen versierten, durchschnittlichen juristischen Laien nicht erkennbar, dass es sich hierbei nach dem Verständnis des Versicherers um eine "erbrechtliche Angelegenheit" handelt. Hinzu kommt, dass der Schwerpunkt des Rechtsstreits gerade nicht die Frage der "vorweggenommenen Erbfolge" ist, sondern die Frage des Vorliegens des Widerrufsgrundes "grober Undank".
Diese Fallbeispiele zeigen, dass in jedem konkreten Fall, der vermeintlich eine "erbrechtliche Angelegenhe...