II. … „Die gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 104 Abs. 3 S. 1 ZPO i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 569 ZPO).
Sie hat auch in der Sache Erfolg. Der Rechtspfleger hätte den Kostenfestsetzungsbeschluss nicht erlassen dürfen, weil der Kostenfestsetzungsantrag entgegen § 130d ZPO nicht als elektronisches Dokument übermittelt wurde.
Nach § 130d S. 1 ZPO sind vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt (…) eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln. Die Übermittlung als elektronisches Dokument ist eine von Amts wegen zu prüfende Wirksamkeitsvoraussetzung. Daher ist ein per Fax eingereichter Antrag – vom Sonderfall der technischen Störung nach § 130d S. 2 ZPO abgesehen – als unzulässig abzuweisen (Zöller/Greger, 35. A., § 130d ZPO Rn 1).
Ein solcher Fall der unzulässigen Einreichung eines Antrags per Fax liegt hier vor.
1. Der sachliche Anwendungsbereich des § 130d S. 1 ZPO ist bei Einreichung eines Kostenfestsetzungsantrags durch einen Rechtsanwalt eröffnet.
a) § 130d S. 1 ZPO kommt allerdings nicht bereits deshalb zur Anwendung, weil ein Antrag nach § 103 ZPO nur durch einen Rechtsanwalt gestellt werden könnte. Für einen Antrag nach § 103 ZPO besteht kein Anwaltszwang, da § 78 Abs. 1 ZPO gemäß §§ 13, 21 Nr. 1 und Nr. 2 RPflG keine Anwendung findet (BGH, Beschl. v. 26.1.2006 – III ZB 63/05, Rn 14, AGS 2016, 516 = RVGreport 2006, 337 [Hansens]).
b) § 130d S. 1 ZPO ist aber deshalb anwendbar, weil es sich bei dem Kostenfestsetzungsantrag um einen "schriftlich einzureichenden Antrag" im Sinne des § 130d S. 1 ZPO handelt. Zwar besteht für einen Antrag auf Kostenfestsetzung kein zwingendes Schriftformerfordernis; vielmehr kann er nach allgemeiner Meinung auch zu Protokoll der Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts erklärt werden (MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 103 Rn 38). Dies ändert aber nichts daran, dass ein "schriftlich einzureichender Antrag" vorliegt.
aa) Bei der Auslegung und Ermittlung des § 130d ZPO tragenden gesetzgeberischen Willens ist die Entwicklung des § 14b Abs. 1 S. 1 FamFG, der sich mit § 130d ZPO deckt, aufschlussreich.
Die durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013 eingeführte Vorschrift des § 14b Abs. 1 S. 1 FamFG sah eine Nutzungspflicht für "Anträge und Erklärungen durch einen Rechtsanwalt" vor. Noch vor Inkrafttreten des Gesetzes zum 1.1.2022 wurde die Pflicht zur elektronischen Übermittlung durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften vom 5.10.2021 auf "schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen" beschränkt. In der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks 19/28399 S. 39 f.) ist zu dieser Beschränkung ausgeführt, dass es sich um eine klarstellende Änderung handele, die erfolge, weil das FamFG im Unterschied zur Zivilprozessordnung kein allgemeines Schriftformerfordernis für Anträge und Erklärungen enthalte. Um den Besonderheiten des FamFG Rechnung zu tragen und Rechtssicherheit zu gewährleisten, werde entsprechend § 130d ZPO die Pflicht zur elektronischen Übermittlung ausdrücklich auf schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen beschränkt. Dabei ist in der Gesetzesbegründung § 64 Abs. 2 FamFG als Beispiel für eine Vorschrift genannt, die ein ausdrückliches Schriftformerfordernis vorsehe. Nach dieser Vorschrift wird eine Beschwerde durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eingelegt.
Daraus lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung "schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen" eine Abgrenzung zu – im FamFG möglichen – mündlichen Anträgen und Erklärungen vornehmen und sowohl schriftlich als auch zur Niederschrift abgegebene Erklärungen erfassen wollte. Dafür spricht auch, dass die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 130d ZPO überhaupt nicht auf eine bestimmte Form abstellt, sondern lediglich ausführt "Um den elektronischen Rechtsverkehr zu etablieren, sieht Satz 1 eine Pflicht für alle Rechtsanwälte und Behörden vor, Schriftsätze, Anträge und Erklärungen den Gerichten nur noch in elektronischer Form zu übermitteln." (BT-Drucks 17/12634, S. 27). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll § 130d S. 1 ZPO umfassend für alle anwaltlichen schriftlichen Anträge und Erklärungen nach der ZPO gelten (BGH, Beschl. v. 24.11.2022 – IX ZB 11/22, Rn 8, NJW 2023, 525: Anwaltlicher Insolvenzverwalter).
bb) Auch der Umstand, dass es sich bei dem Kostenfestsetzungsantrag nicht um ein Rechtsmittel, sondern um einen das Kostenfestsetzungsverfahren einleitenden Antrag handelt, führt nach Auffassung des Senats nicht dazu, die Anwendbarkeit des § 130d S. 1 ZPO zu verneinen.
Der BGH hat sich bislang in mehreren Entscheidungen dazu geäußert, dass zumindest Rechtsmittel/Beschwerden dem Anwendungsber...