Anerkennung der Beurkundung einer Verschmelzung durch einen Schweizer Notar

Hintergrund

Eine GmbH sollte nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) auf eine andere GmbH verschmolzen werden. Die Beurkundungen der Verschmelzungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung und des Verschmelzungsvertrags waren jeweils durch eine Notarin mit Sitz im Kanton Basel-Stadt vorgenommen worden. Das Registergericht, das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg, hat die Eintragung der Verschmelzung mit der Begründung zurückgewiesen, die Beurkundung durch einen Schweizer Notar genüge dem Erfordernis der notariellen Beurkundung nach §§ 6, 13 UmwG nicht.

Der Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 26.07.2018, Az. 22 W 2/18

Die Beschwerde gegen den Beschluss, mit dem das Registergericht die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister abgelehnt hatte, war erfolgreich. Das Kammergericht Berlin hat den Beschluss aufgehoben und die Sache zur weiteren Durchführung des Anmeldeverfahrens an das Registergericht zurückverwiesen.

Zwar sei anerkannt, dass in die Grundstruktur der Gesellschaft eingreifende Vorgänge (z.B. Gründung, Umwandlung, Satzungsänderungen, Abschluss von Unternehmensverträgen), die im Ausland beurkundet werden, den deutschen Formvorschriften (und nicht nur den am Beurkundungsort geltenden ausländischen Formvorschriften) genügen müssen. Die Beurkundung durch einen Notar im Ausland könne aber diese Formerfordernisse erfüllen, wenn Gleichwertigkeit der ausländischen Beurkundung gegeben sei.

Die Gleichwertigkeit des Verfahrens sei gegeben, wenn das ausländische Beurkundungsrecht eine Prüfung- und Belehrungsfunktion des Notars vorsehe sowie der Zweck der materiellen Richtigkeitsgewähr, d.h. dass die Beurkundung inhaltlich richtig und wirksam ist, gewahrt sei. Auch wenn die Beurkundung durch einen deutschen Notar die Richtigkeit der Beurkundung nahe lege, sei diese nicht zwingend Voraussetzung für die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister.

Jedenfalls wenn – wie bei der Beurkundung durch einen deutschen Notar – die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden sei, sei die Beurkundung durch einen Schweizer Notar gleichwertig und nicht zu beanstanden. Das Registergericht durfte die Eintragung der Verschmelzung daher nicht mit der Begründung ablehnen, die Formerfordernisse der notariellen Beurkundung seien bei einer Beurkundung durch eine Notarin mit Sitz im Kanton Basel-Stadt nicht gewahrt.

Anmerkung

Die Formwirksamkeit von Beurkundungen durch ausländische Notare im Gesellschaftsrecht ist nach wie vor nicht höchstrichterlich geklärt. Der Bundesgerichtshof hat bisher nur zu der Frage der Einreichung der Gesellschafterliste einer GmbH (BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. II ZV 6/13) und der Beurkundung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft (BGH, Urteil vom 21.10.2014, Az. II ZR 330/13) entschieden.

Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erkennt eine Beurkundung im Ausland als gleichwertig an, wenn der ausländische Notar nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit eines deutschen Notars vergleichbare Funktion ausübt und das Verfahren der Beurkundung im Wesentlichen dem deutschen Beurkundungsrecht entspricht. In der Schweiz ist zu berücksichtigen, dass das Beurkundungsrecht von Kanton zu Kanton unterschiedlich sein kann. Für den Kanton Basel-Stadt ist die Gleichwertigkeit, was Stellung und Funktion des Notars betrifft, überwiegend anerkannt.

In einer Entscheidung vom 24.01.2018 (Az. 22 W 25/16) hatte das Kammergericht Berlin als erstes Oberlandesgericht die Beurkundung einer GmbH-Gründung durch einen Schweizer Notar mit Sitz im Kanton Bern als gleichwertig anerkannt. Mit dem Beschluss vom 26.07.2018 führt es diese Rechtsprechung für den Fall der Beurkundung einer Verschmelzung durch einen Notar mit Sitz im Kanton Basel-Stadt fort.

Die Praxis der Registergerichte bei der Anerkennung von Auslandsbeurkundungen ist uneinheitlich und regional unterschiedlich. Da die Notarkosten in der Schweiz häufig geringer sind, lohnt es sich zwar grundsätzlich, die Beurkundung durch einen Schweizer Notar weiterhin in Betracht zu ziehen. Allerdings sollte in jedem Fall mit sämtlichen an der Eintragung der Verschmelzung beteiligten Registergerichten im Voraus abgestimmt werden, ob die Beurkundung von Verschmelzungsbeschlüssen und Verschmelzungsvertrag durch einen Schweizer Notar akzeptiert wird. Ein Restrisiko bleibt. Auskünfte des Registergerichts sind im Eintragungsverfahren nicht bindend. Zu beachten ist auch, dass nach § 378 Abs. 3 S. 1 FamFG n.F. ein deutscher Notar die Anmeldung zum Handelsregister einreichen und prüfen muss, ob diese zutreffend formuliert ist. Bei einer Verschmelzung mehrerer Gesellschaften sollte berücksichtigt werden: Wenn ein Registergericht die Eintragung der Verschmelzung ablehnt, wird die Verschmelzung insgesamt nicht eingetragen. Vorsicht ist geboten, solange die Anerkennung einer Auslandsbeurkundung vom BGH nicht abschließend entschieden ist und damit noch keine Rechtssicherheit besteht.

Rechtsanwälte Dr. Albert Schröder und Dr. Birgit Münchbach, Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Freiburg

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