BGH zu den Folgen von nicht genehmigten Finanzdienstleistungen

Die „Treuhandgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH“ schloss als Auftragnehmerin mit einer Aktiengesellschaft als Auftraggeber einen Geschäftsbesorgungsvertrag, in dem es unter anderem hieß:

„Der Auftraggeber beabsichtigt, bei Dritten durch Ausgabe von Genussscheinen Kapital aufzunehmen (Beteiligungskapital), um aus diesem Beteiligungskapital Darlehen an .... zu gewähren. Aus der Verzinsung der Darlehen, zusammen mit der anderweitigen Anlage des Beteiligungskapitals, wird eine Rendite erzielt werden, die an die Erwerber der Genussscheine weitergereicht werden soll“.

Die Steuerberatungsgesellschaft war bei dem Geschäft federführend

Die Zahlungen der Beteiligungspartner sollten von der Steuerberatungsgesellschaft entgegengenommen, Zahlungen „an mitgeteilte Zahlungsempfänger ausgekehrt“ sowie Genussscheine abgerufen und versendet werden. Auch sonst war die Steuerberatungsgesellschaft maßgeblich in die Verwaltung der Einlagen einbezogen.

Vertragsentwurf von einem Anwalt

Mit der Prüfung dieses Geschäftsbesorgungsverhältnisses und der rechtlichen Zulässigkeit der damit zusammenhängenden Geschäfte war ein Rechtsanwalt beauftragt worden, der einen Vertragsentwurf zum Geschäftsbesorgungsvertrag übersandte und ergänzend mitteilte, dass die Zeichner schriftlich auf ihr gesetzliches Widerrufsrecht hingewiesen werden müssten. Ansonsten äußerte der Anwalt gegen die Vorgehensweise keine Bedenken und wies auch nicht auf eine mögliche Erlaubnispflicht hin.

Keine Erlaubnis der BaFin

Die Aktiengesellschaft als Auftraggeberin verfügte nicht über die nach § 32 Abs. 1 KWG  erforderliche Erlaubnis der BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) für die Erbringung von Finanzdienstleistungen und die Durchführung von Bankgeschäften. In der Folgezeit wurde der Initiator des Kapitalanlagesystems rechtskräftig wegen Betrugs in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das KWG zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Genussscheininhaber klagt auf Schadenersatz

Ein Zeichner von Genussscheinen klagte gegen die Steuerberatungsgesellschaft und deren Geschäftsführer auf Zahlung von Schadenersatz Zug um Zug gegen Übertragung der Genussrechte. Er unterlag in den beiden ersten Instanzen. In der Revisionsinstanz kam der BGH zu dem Ergebnis, auf Grundlage der bislang von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen, könne der Schadensersatzanspruch des Genussscheininhaber nicht zurückgewiesen werden.

Voraussetzungen eines deliktischen Schadensersatzanspruches (teilweise) erfüllt

Der BGH stellte klar, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG nach ständiger Rechtsprechung ein Schutzgesetz im Sinne des in §  823 Abs. 2 BGB geregelten Schadensersatzanspruches darstellt (BGH, Urteil v. 19.3.2013, VI ZR 56/12 und v. 7.7.2015, VI ZR 372/14). Das Betreiben eines Bankgeschäfts ohne die erforderliche Erlaubnis erfülle gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG einen Straftatbestand.

Voraussetzungen eines möglichen Verbotsirrtums nicht hinreichend geklärt

Der BGH wendete sich gegen die Auffassung der Vorinstanzen, der Geschäftsführer der Steuerberatungsgesellschaft könne sich – nicht zuletzt infolge der Prüfung des Geschäftsbesorgungsverhältnisses durch einen Rechtsanwalt - auf einen, seinen Vorsatz ausschließenden Verbotsirrtum berufen. Nach dem Diktum des Senats schließt ein Verbotsirrtum des Geschäftsführers nicht auch automatisch dessen Vorsatz aus.

• Insoweit sei allerdings zu berücksichtigen, dass der Vorsatz nach strafrechtlichen Maßstäben zu beurteilen sei, wenn das verletzte Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Strafnorm sei oder das verletzte Schutzgesetz zwar selbst keine Strafnorm ist, seine Missachtung aber unter Strafe gestellt werde (BGH, Urteil v. 15.5.2012, VI ZR 166/11).
• Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum lasse den Vorsatz unberührt, allerdings sei eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB dann ausgeschlossen (BGH, Beschluss v. 24.11. 2010, III ZR 260/09).

Schon das Bewusstsein eventueller Gesetzesverstöße ist Unrechtsbewusstsein

Vor diesem Hintergrund gelangte der BGH zu dem Ergebnis, dass die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen weder die Annahme eines Verbotsirrtums des Geschäftsführers stützen noch die Annahme, dass dieser Verbotsirrtum unvermeidbar gewesen sei. Zwar stelle es aus strafrechtlicher Sicht einem Verbotsirrtum dar, wenn ein Beteiligter von einem rechtlichen Verbot erfasste Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht für erlaubnispflichtig halte, jedoch habe ein Täter bereits dann eine den Verbotsirrtum ausschließende Unrechtseinsicht, wenn er bei Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechne, Unrecht zu tun und dies billigend in Kauf nehme. Das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen irgendwelche, wenn auch im einzelnen nicht klar erkannten gesetzliche Bestimmungen, reiche für das Unrechtsbewusstsein nach gefestigter Rechtsprechung aus (BGH, Urteil v. 23.12.2015, 2 StR 213/10).

Ein Geschäftsführer muss sein Gewissen bemühen

Der BGH stellte damit grundsätzlich die Möglichkeit in den Raum, dass der Geschäftsführer

• nach den konkreten Umständen des Falls,
• nach seiner Persönlichkeit sowie
• den Umständen seines Lebens- und Berufskreises
• sowie der ihm hiernach zuzumutenden Anspannung des Gewissens

die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Tuns hätte gewinnen können. Bei verbliebenen Zweifeln hätte ihn eine Erkundigungspflicht getroffen.

BGH hängt die Latte für einen Verbotsirrtum von Geschäftspersonen hoch

Nach Auffassung des Senats ist

• für eine Person, die im Geschäftsleben steht,
• kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde,
• weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet sei, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (BGH, Urteil vom 15.5.2012, VI ZR166/11).

Auf Gefälligkeitsgutachten darf man nicht vertrauen

Ein Geschäftsführer sei darüber hinaus verpflichtet, eine für erforderlich gehaltene Auskunft bei einer verlässlichen Stelle einzuholen. Er dürfe auch nicht vorschnell auf die Richtigkeit einer Auskunft vertrauen und seine Augen nicht vor erkennbaren, gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Insbesondere dürfe er nicht vorschnell auf einen im Sinne eines Gefälligkeitsgutachtens erteilten rechtsanwaltlichen Rat vertrauen. Wende er sich an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so habe er zwar in der Regel das Erforderliche getan, allerdings sei auch in diesem Fall sein Vertrauen nicht schutzwürdig,

• wenn er bei nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht hätte erkennen können,
• dass der auf dem Rechtsgebiet versierte Anwalt ihm ein Gefälligkeitsgutachten erstellt habe,
• das lediglich eine Feigenblattfunktion erfüllen solle.

In tatsächlicher Hinsicht besteht noch erheblicher Aufklärungsbedarf

Die zur Beantwortung dieser vom BGH aufgeworfenen Fragen erforderlichen Feststellungen hatten die Vorinstanzen nach Auffassung des Senats nicht annähernd getroffen. Der BGH hob daher das vorinstanzliche Urteil auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Dieses muss nun insbesondere Feststellungen zu Anlass, Zweck und Inhalt des dem Rechtsanwalt erteilten Überprüfungsauftrags und zu den sonstigen Begleitumständen treffen, um zu klären, ob für den Geschäftsführer Anlass bestanden hätte, an den Aussagen des Anwalts und der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Geschäfte zu zweifeln. Von dieser Klärung hängt ab, ob dem Genussscheininhaber Schadensersatzansprüche zustehen oder nicht.

(BGH, Urteil v. 16.5.2017, VI ZR 266/16)