Heilung bei Mängeln einer Kapitalerhöhung

Erwerb von Geschäftsanteilen im Wege der Kapitalerhöhung

Die klagende GmbH nahm im Wege der Kapitalerhöhung eine neue Gesellschafterin auf. Der Gesellschafterbeschluss über die Kapitalerhöhung und die Zulassung der neuen Gesellschafterin zur Übernahme des neuen Geschäftsanteils wurden notariell beurkundet. Die Übernahmeerklärung selbst erfolgte in Form der notariellen Beglaubigung. Die Kapitalerhöhung wurde sodann ins Handelsregister eingetragen. Erst fünf Jahre später wurde der Anteilserwerb beim Bundeskartellamt als Zusammenschlussvorhaben angemeldet. Das Bundeskartellamt eröffnete ein Entflechtungsverfahren wegen des bereits vollzogenen Zusammenschlusses, stellte das Verfahren aber wenig später wieder ein, da die Untersagungsvoraussetzungen nicht gegeben seien. Die Beklagten beantragten nun, mit der Zwischenfeststellungsklage festzustellen, dass die Anteilsübernahme unwirksam sei. Zum einen leide sie an einem Formmangel und zum anderen sei ein Verstoß gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot gegeben. In den Vorinstanzen hatten die Beklagten damit keinen Erfolg.

Urteil des BGH vom 17.10.2017 - KZR 24/15

Auch vor dem BGH scheiterten die Beklagten mit ihrem Antrag. Der BGH stellte fest, dass die Erwerberin im Wege der Kapitalerhöhung wirksam Gesellschafterin der Klägerin geworden sei. Etwaige Formfehler der Übernahmevereinbarung seien durch die Eintragung ins Handelsregister geheilt worden. Denn sofern die Übernahmeerklärung zurechenbar abgegeben werde, können Mängel der Übernahmeerklärung mit Rücksicht auf den Schutz des Vertrauens des Geschäftsverkehrs auf die ungeschmälerte Erhaltung der im Register eingetragenen Kapitalgrundlage nach der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister nicht mehr geltend gemacht werden. Ferner stehe der Übernahme des Geschäftsanteils auch das Vollzugsverbot des § 41 Abs.1 GWB a. F. nicht entgegen. Mit der Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das Bundeskartellamt entfalle die Unwirksamkeit rückwirkend. Auch nach § 41 Abs. 1 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle 2005 führe ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot nicht zur unheilbaren Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts, sondern nur zu dessen schwebender Unwirksamkeit. Die Änderung des § 41 Abs. 1 GWB durch die 8. GWB-Novelle 2013 diene insoweit nur der Klarstellung. Die schwebende Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts berechtige die Parteien darüber hinaus nicht dazu, sich während der Zeit des Schwebezustandes einseitig vom Vertrag zu lösen.

Praxishinweis:

Notarielle Beglaubigung der Übernahmeerklärung ausreichend

Voraussetzung für die wirksame Übernahme eines Geschäftsanteils im Wege der Kapitalerhöhung ist zunächst ein satzungsändernder Gesellschafterbeschluss, der gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG notariell zu beurkunden ist, sowie ein Gesellschafterbeschluss darüber, wer zur Übernahme zugelassen werden soll. Der vorgesehene Übernehmer übt das ihm eingeräumte Bezugsrecht dann im Wege eines Übernahmevertrags aus. Die Übernahmeerklärung ist gemäß § 55 Abs. 1 GmbHG notariell zu beglaubigen. Die Annahme durch die Gesellschaft kann formfrei erklärt werden und kann auch konkludent durch die Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister erfolgen. Fraglich ist, ob die Übernahmeerklärung dann nach § 15 Abs. 4 GmbHG notariell zu beurkunden ist, wenn sie Teil einer umfassenden Beteiligungsvereinbarung ist.

Der BGH ließ diese Frage vorliegend leider ohne Klärung, da etwaige Formmängel jedenfalls durch die Eintragung ins Handelsregister geheilt wurden. Es ist jedoch in Übereinstimmung mit der Vorinstanz (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 12.05.2015 - 11 U 71/13 (Kart)) davon auszugehen, dass auch in einem solchen Fall nur § 55 Abs. 1 GmbHG maßgeblich ist und die notarielle Beglaubigung der Übernahmeerklärung ausreicht. Die Beurkundungspflicht nach § 15 Abs. 4 GmbHG dient der Beweiserleichterung und der Unterbindung bzw. Erschwerung des leichten und spekulativen Handels mit GmbH-Anteilen. Daher muss die Verpflichtung, neue Geschäftsanteile zu übernehmen, als Teil der Gesamteinigung der Beteiligten beurkundet werden. Sinn und Zweck von § 15 Abs. 4 GmbHG erfordern es aber nicht, dass auch die Übernahmeerklärung selbst, die in Erfüllung und Vollzug dieser Verpflichtung abgegeben wird, der Beurkundungspflicht zu unterwerfen ist. Denn dem Schutzzweck ist durch die Beurkundung der Anteilsübertragung selbst ausreichend Rechnung getragen.

Mit dem Urteil klärte der BGH die für die Zeit der Geltung der 7. GWB-Novelle bislang umstrittene Rechtsfrage, ob mit der Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das Bundeskartellamt schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte rückwirkend wirksam werden. Aus dem Wortlaut des § 41 Abs. 1 GWB in Fassung der 7. GWB-Novelle ergab sich diese Rechtsfolge nicht unmittelbar.

Für anmeldepflichtige Zusammenschlüsse besteht nach § 41 GWB ein generelles Vollzugsverbot. Rechtsgeschäfte, die gegen das Vollzugsverbot verstoßen, sind schwebend unwirksam. Bei einem nicht angemeldeten, aber bereits vollzogenen Zusammenschluss kann das Bundeskartellamt ein Entflechtungsverfahren zur Prüfung des Zusammenschlusses einleiten. Ergibt die Prüfung, dass der Zusammenschluss die Untersagungsvoraussetzungen erfüllt, kann das Bundeskartellamt den bereits vollzogenen Zusammenschluss auflösen. Aktuell gilt § 41 Abs. 1 Nr. 3 GWB, der durch die 8. GWB-Novelle 2013 neu eingefügt wurde. Danach sind Rechtsgeschäfte, die gegen das Vollzugsverbot verstoßen, von der Unwirksamkeitsfolge ausgenommen, wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren mangels Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen eingestellt wurde. Durch die Entscheidung des BGH ist für die Praxis nunmehr klargestellt, dass Neu- und Altfälle einheitlich zu behandeln sind.

Rechtsanwälte Dr. Barbara Mayer und Theresa Ohnemus, Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Freiburg