Mitglieder eines Aufsichtsrats nehmen nach deutschem Verständnis eine Kontrollfunktion gegenüber der Gesellschaft wahr und sind daher bei der zu überwachenden Gesellschaft nicht angestellt i. S. eines Arbeitnehmers. Das Entgelt für eine derartige Tätigkeit wird nur dann von den Sonderregelungen im internationalen Steuerrecht zu Aufsichtsratsmitgliedern erfasst, wenn die jeweilige Vergütung auch für die Tätigkeit als Aufsichtsrat gezahlt wird. Umgekehrt werden aber auch alle Vergütungen für die Tätigkeit als Aufsichtsrat erfasst. Dies gilt unabhängig davon, in welcher Form, z. B. Geld, Sachleistungen o. Ä., sie gewährt werden. Von der Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit zu unterscheiden ist eine Vergütung, die nur an ein Aufsichtsratsmitglied geleistet wird, ohne für die Aufsichtsratstätigkeit gezahlt zu werden.
Entscheidend für die Anwendung der Sonderregelungen für Aufsichtsratsmitglieder ist also die Definition der Aufsichtsratstätigkeit.[1] Eine Tätigkeit als Aufsichtsrat liegt immer dann vor, wenn die Tätigkeit der Überwachung der Geschäftsführung dient. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Aufsichtsrat aufgrund gesetzlicher Regelung vorgesehen ist (z. B. AG, §§ 95ff. AktG, KGaA, §§ 278, 287 AktG, Genossenschaft, §§ 9, 36 GenG) oder freiwillig eingerichtet wird (z. B. bei der GmbH, OHG oder KG). Ist die Tätigkeit nicht auf eine überwachende Funktion begrenzt, sondern umfasst auch unmittelbare Leitungs- oder Mitverwaltungsaufgaben, liegt keine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied mehr vor.[2] Auch bei einer bloß beratenden Tätigkeit ist die erforderliche Kontrollfunktion nicht gegeben. Nach Auffassung der Finanzverwaltung kann eine Tätigkeit dann umzuqualifizieren sein, – auch wenn es sich originär um eine Aufsichtsratstätigkeit handelt –, wenn diese Tätigkeit entweder auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung des Arbeitgebers oder kraft Amtes (z. B. bei öffentlich-rechtlichen Unternehmen) übernommen wird. In diesem Fall ist die Vergütung der unselbstständigen Arbeit zuzuordnen, sofern ein enger sachlicher Zusammenhang zu der nicht selbstständigen Arbeit vorliegt.[3]
Sofern die Vergütung für eine Aufsichtsratstätigkeit an den Arbeitgeber abzuführen ist, handelt es sich für den Aufsichtsrat um negative Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit.[4]
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