FG Düsseldorf Urteil vom 24.11.2022 - 14 K 392/22 G,F

vorläufig nicht rechtskräftig

Revision zugelassen durch das FG

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kürzung des Gewinns gem. § 9 Nr. 2a. - Revision eingelegt (Aktenzeichen des BFH: I R 9/23)

Leitsatz (redaktionell)

• Der Eintritt in die steuerliche Rechtsstellung des Einbringenden im Falle eines qualifizierten Anteilstauschs i.S.d. § 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG umfasst nach § 23 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 3 1. Halbsatz UmwStG auch den für das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg gemäß § 9 Nr. 2a GewStG relevanten Zeitpunkt des Bestehens einer Schachtelbeteiligung.
• Die die Zurechnung des Besitzzeitpunktes einer solchen Beteiligung bei dem übernehmenden Rechtsträger ausschließende Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 3 UmwStG ist nicht als lex specialis mit Sperrwirkung gegenüber der grundsätzlichen Anordnung des Eintritts in die steuerliche Rechtsstellung nach § 12 Abs. 3 1. Halbsatz UmwStG anzusehen (entgegen BFH-Urteil vom 16.04.2014 I R 44/13, BStBl II 2015, 303).

Normenkette

GewStG §§ 7, 8 Nr. 5, § 9 Nr. 2a; KStG § 8b Abs. 1 S. 1; UmwStG § 4 Abs. 2 S. 3, § 12 Abs. 3 1. Halbsatz, § 21 Abs. 1 S. 2, § 23 Abs. 1

Streitjahr(e)

2016

Tatbestand

Streitig ist die Hinzurechnung einer Gewinnausschüttung bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags für das Jahr 2016.

Die Klägerin ist eine GmbH, die am 15.12.2015 mit einem Stammkapital von…EUR gegründet wurde. Ihr alleiniger Gesellschafter ist A , der ebenfalls alleiniger Gesellschafter der im Jahr 1996 unter der Firma B GmbH gegründeten B GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Z-Stadt unter HRB 00000 , war. Die Klägerin ist zudem Komplementärin der C GmbH & Co. KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Z-Stadt unter HRA 0000 ( C KG), deren alleiniger Kommanditist wiederum A ist.

Mit notarieller Urkunde vom 18.04.2016 (UR-Nr. 000 /2016) beschloss die Gesellschafterversammlung der Klägerin, das Stammkapital auf…EUR durch Ausgabe eines neuen Geschäftsanteils im Nennbetrag von…EUR zu erhöhen. Die auf den neuen Geschäftsanteil zu leistende Stammeinlage war nicht in Geld zu erbringen, sondern im Wege des Anteilstauschs dadurch zu leisten, dass A als Übernehmer des neuen Geschäftsanteils die von ihm gehaltene Beteiligung an der B GmbH in die Klägerin einbringt. Die Abtretung des Geschäftsanteils erfolgte mit sofortiger Wirkung. Die Anteile an der B GmbH wurden zuvor im Sonder-Betriebsvermögen des Herrn A bei der C KG bilanziert. Die eingebrachte Beteiligung wurde von der Klägerin mit dem Buchwert angesetzt und als sog. qualifizierter Anteilstausch im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 2 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) behandelt.

Im September 2016 führte die Klägerin als nunmehrige Alleingesellschafterin der B GmbH eine Gewinnausschüttung in Höhe von…EUR durch.

Nach Abgabe der Gewerbesteuererklärung 2016 am 21.12.2017 wies das beklagte Finanzamt (FA) mit Schreiben vom 24.09.2018 darauf hin, dass es beabsichtige, von der Erklärung insoweit abzuweichen, als 95 % der Dividende dem Gewinn nach § 8 Nr. 5 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) hinzuzurechnen seien, da die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG nicht erfüllt seien, und gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Das Schreiben blieb unbeantwortet.

Mit Gewerbesteuermessbescheid 2016 vom 19.02.2019 ließ das FA bei der Berechnung des Gewerbeertrags die Gewinnausschüttung nach § 8b Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) i.V.m. § 7 Satz 1 GewStG, gekürzt um 5 % nach § 8b Abs. 5 KStG, zunächst außer Ansatz, rechnete die Dividende aber sodann zu 95 % (... EUR) nach Maßgabe des § 8 Nr. 5 GewStG wieder hinzu. Zur Begründung führte es aus, dass die Beteiligung nicht schon zu Beginn des streitgegenständlichen Erhebungszeitraums mindestens 15 % betragen habe und damit die Voraussetzungen des § 8 Nr. 5 i.V.m. § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG nicht erfüllt seien.

Mit Schreiben vom 12.03.2019 und vom 20.03.2019 legte die Klägerin Einspruch gegen den Gewerbesteuermessbescheid sowie gegen den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes ein. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Vorbesitzzeiten der Rechtsvorgängerin beim übernehmenden Rechtsträger anzurechnen seien. Das entgegenstehende Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 16.04.2014 (I R 44/13, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2015, 303) betreffe einen nicht direkt vergleichbaren Sachverhalt, da der übernehmende Rechtsträger zu Beginn des Erhebungszeitraums noch kein gewerbesteuerliches Rechtssubjekt gewesen sei. Die Entscheidung sei zudem zum Rechtsstand 2009 ergangen. Zwischenzeitlich sei die Härtefallregelung des § 8b Abs. 4 Satz 6 KStG eingeführt worden, nach welcher der Erwerb einer Beteiligung von mindestens 10 % als zu Beginn des Kalenderjahres erfolgt gelte. § 8b KStG sei über § 7 Satz 1 GewStG auch für die Gewerbesteuer maßgeblich. Die Klägerin beantragte zudem mit Schreiben vom 11.11.2019 für den Fall, dass seitens des FA an der geäußerten Rechtsauffassung festgehalten werde, von der Hinzurechnung im Gewerbesteuermessbescheid wegen sac...