Das Befristungsrecht wird uns dieses Jahr noch beschäftigen. Und ich denke mehr, als uns dies lieb ist. Nicht nur an der Gesetzesfront, sondern auch in der Rechtsprechung hat sich da Dynamik entfaltet.
Sachgrundlose Befristung: Was der Gesetzgeber vorgibt
Vor der Rechtsprechung ist das Gesetz. Dem Gesetzgeber hatte es in § 14 Abs. 2 Satz 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) gefallen, die sachgrundlose Befristung davon abhängig zu machen, dass zuvor nicht „mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat“.
Klar. Das kann der Gesetzgeber so nicht gemeint haben: Ein Werkstudent, vor ein paar Jahren befristet beschäftigt, fällt doch sicher nicht unter diese Norm. Oder auch in anderen Fällen kann dies nicht so gemeint sein, wenn nur genug Zeit dazwischen war. Das kennen wir ja von der Arbeitnehmerüberlassung zum Beispiel: Dort gilt der Drehtüreffekt, also kein Einsatz als Leiharbeitnehmer innerhalb von sechs Monaten nach Ausscheiden als Arbeitnehmer. Und es gibt noch andere Beispiele.
BAG: Drei Jahre statt uneingeschränktes Verbot der Zuvorbeschäftigung
Eine Erleichterung brachte dann auch das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 6.4.2011, Az. 7 AZR 716/09): „Nach erneuter Prüfung hält der Senat an dem zeitlich völlig uneingeschränkten Verständnis des Verbots der Vorbeschäftigung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht fest. Unter Berücksichtigung aller Auslegungskriterien ist ein Verständnis der Vorschrift in dem Sinne geboten, dass das Zuvorbeschäftigungsverbot zeitlich eingeschränkt ist.“ (Kurios ist allerdings, dass das BAG just im darauffolgenden Satz in eben dieser Entscheidung ausführt: „Der Wortlaut und die Gesetzessystematik zwingen zu keiner bestimmten Auslegung. Die Gesetzesgeschichte deutet eher auf ein zeitlich unbeschränktes Verbot der Zuvorbeschäftigung“. Ah, ja. Weil die Gesetzesgeschichte eher auf ein zeitlich unbeschränktes Verbot der Zuvorbeschäftigung hinweist, ist es zeitlich beschränkt…). „Ein Zeitraum von drei Jahren erscheint geeignet, erforderlich und angemessen, der Missbrauchsverhinderung Rechnung zu tragen“. Aufatmen. Rechtssicherheit.
BVerfG: Ein Satz zerstört sieben Jahre vermeintliche Rechtssicherheit
Rechtssicherheit? Nein, eben nicht, die höchste (deutsche) Instanz, das Bundesverfassungsgericht, hat jüngst (Entscheidung vom 6. Juni 2018, Az. 1 BvL 7/14) dagegen gehalten: „Doch überschreitet eine Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, die eine wiederholte sachgrundlose Befristung zwischen denselben Vertragsparteien entgegen der erkennbaren Entscheidung des Gesetzgebers immer dann gestattet, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von mehr als drei Jahren liegt, die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung durch die Gerichte und verstößt gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.“ Ein Satz – und sieben Jahre (vermeintliche) Rechtssicherheit sind perdu.
Sachgrundlose Befristung: Deutliche Ansage des Gesetzgebers
Nun, vermutlich ist die Entscheidung des BVerfG „richtig“. Denn der Gesetzgeber, nun (wieder) in Form der „GroKo“, positioniert sich im Koalitionsvertrag zu dem Thema deutlich: nur 2,5 Prozent sachgrundlos Befristete ab einer Unternehmensgröße von 75 Mitarbeitern und statt 24 Monate mit drei Verlängerungen nur 18 Monate mit einer Verlängerung.
Nein, der Gesetzgeber ist definitiv kein Freund von Befristung & Co. Seine beschäftigungspolitischen Vorstellungen sind andere – ob wirksam oder nicht, wird sich noch herausstellen. Und so, wie anlässlich des uneingeschränkten Zuvorbeschäftigungsverbots einige Phantasien aufkamen, werden sich diese wiederholen. Ich hätte da mindestens zwei auf Lager.
Befristung: Was sich die Groko wohl vorstellt
Der Gesetzgeber meint mit 2,5 Prozent nicht wirklich diese Zahl, „es gilt ein Aufrundungsgebot“. Denn: 2,5 Prozent von 75 sind 1,875. 1,875 Arbeitnehmer gibt es aber nicht. Der Gesetzgeber muss (!) damit also zwei Arbeitnehmer meinen. Und: Der Gesetzgeber meint mit „Unternehmensgröße“ nicht das Unternehmen, sondern den Betrieb. Denn: Wenn zum Beispiel in einer Bäckereikette zur exakt gleichen Uhrzeit ohne Kenntnis voneinander zwei Filialleiter je einen Arbeitnehmer sachgrundlos befristet einstellen, dann muss das sanktionslos gehen.
Meine Phantasie ist eingeschränkt, daher nur zwei Beispiele. Aber durch Heranziehen des Arguments der Verfassungswidrigkeit, der Es-kann-doch-nicht-sein-Auslegung oder sonstiger pfiffiger Ideen lassen sich sicher weitere Beispiele generieren.
Rechtssicherheit: Der Gesetzgeber ist gefordert
Nein: Ein Gesetz ist ein Gesetz. Die Rechtsprechung ist wichtig, da Lücken, teilweise sozialpolitisch durchaus gewollt, ausgefüllt werden wollen. Und die Rechtsprechung ist da dynamischer als ein Gesetzgeber. Aber: Wenn der Gesetzeswortlaut „wie eine Eins“ steht? Spätestens nach dieser neuesten Entscheidung des BVerfG ist daher Vorsicht geboten – vor allzu „auslegender“ Rechtsprechung aller Instanzen.
Und die Sache mit der Rechtssicherheit, das muss der Gesetzgeber richten. Das schuldet er uns. Er hat sich gerade eine höhere Parteifinanzierung genehmigt. Für das Geld dürfen wir Steuerzahler zumindest Rechtssicherheit erwarten. Also: Klarstellung, ob eine Karenzfrist gilt (was sinnvoll wäre) oder nicht. Klarstellen, ob im neuen Gesetz der Arbeitgeber oder der Betrieb (was sinnvoll wäre, meinetwegen mit einer kleineren Quote) den Bezugspunkt darstellt. Und klarstellen, ob (und wie) gerundet wird – „wenn 2,5 Prozent überschritten werden“ ist eben eine andere Zahl als genau „2,5 Prozent“).
Richtiges Recht. Nicht mehr, aber vor allem: nicht weniger. Das ist nur billig und gerecht zu verlangen – und uns zu geben!
Alexander R. Zumkeller, Präsident des Bundesverbands der Arbeitsrechtler in Unternehmen (BVAU), blickt in seiner Kolumne aus der Unternehmenspraxis auf arbeitsrechtliche Themen und Trends.
