Mitbestimmung in der Pandemie, Folgen von Corona-Verstößen durch Arbeitgeber-/ Arbeitnehmer

Im Rahmen seiner allgemeinen Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber bei Ausübung seiner Rechte das Wohl und die berechtigten Interessen der Arbeitnehmer berücksichtigen, die Entstehung eines Schadens beim Arbeitnehmer verhindern, aber auch dessen Würde und Persönlichkeit achten. Im Falle der Corona-Pandemie bestand daher schon seit Anbeginn die Pflicht des Arbeitgebers zu Vorsichtsmaßnahmen und zur Aufklärung.

Der Betriebsrat  und die Corona-Pandemie

Pflicht des Betriebsrates ist es, mitbestimmungspflichtige Aspekte zu überwachen und auf Einhaltung von Gesundheitsschutz und Arbeitnehmerrechte zu achten.

Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes sind gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitbestimmungspflichtig, sofern der Arbeitgeber bei der konkreten Auswahl der Schutzmaßnahmen einen Spielraum hat.

Das ist ist bei Maßnahmen zur Bekämpfung von Corona-Infektionen gegeben. Sämtliche Maßnahmen sind daher mit dem Betriebsrat abzustimmen. Dazu kann der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über Schutzmaßnahmen abschließen. Ist dies aufgrund der Eile, Dringlichkeit und Dynamik der Situation nicht möglich oder sinnvoll, muss er den Betriebsrat bei der Beratung und Ausarbeitung konkreter Maßnahmen beteiligen.

Der Betriebsrat kann auf Grund seines Initiativrechts auch von sich aus tätig werden, wenn der Arbeitgeber untätig bleibt und bestimmte Maßnahmen vorschlagen.

Ordnet der Arbeitgeber Maßnahmen an, die dem Gesundheitsschutz widersprechen, kann der Betriebsrat Unterlassung verlangen und diese notfalls durch eine Unterlassungsklage durchsetzen. 

Mitbestimmung beim Besuchskonzept eines Krankenhauses

Der Betriebsrat eines Krankenhauses hat nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln bei der Einführung eines Systems zur Dokumentation des Zutritts und Aufenthalts betriebsfremder Personen auf dem Klinikgelände ein Mitbestimmungsrecht. Die Arbeitgeberin hatte im Zuge der Corona-Pandemie ein solches Konzept ohne Beteiligung des Betriebsrates eingeführt.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG beziehe sich bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz, so das Landesarbeitsgericht Köln, auf Maßnahmen des Arbeitgebers zur Verhütung von Gesundheitsschäden, die Rahmenvorschriften konkretisierten. Eine solche Rahmenvorschrift, die auch den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bezwecke, stelle § 5 Abs. 1 der Coronaschutzverordnung NRW dar.

Gestaltungsspielraum führt zu Mitbestimmungsrecht

Nach dieser Vorschrift habe das Krankenhaus die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Eintrag von Coronaviren zu erschweren. Besuche seien (nur) auf der Basis eines Besuchskonzepts zulässig, das die Empfehlungen und Richtlinien des Robert-Koch-Instituts (RKI) zum Hygiene- und Infektionsschutz umsetze.

Entscheide sich der Krankenhausträger für die Zulassung von Besuchen, treffe ihn die entsprechende Verpflichtung zum Gesundheitsschutz auch gegenüber seinen Arbeitnehmern. Für die Umsetzung der Empfehlungen bestehe – anders als etwa bei einer auf das Krankenhaus bezogenen konkreten ordnungsbehördlichen Regelung – ein Gestaltungsspielraum, der das Mitbestimmungsrecht eröffne.

Betriebsrat kippte das Verbot, Mundschutz und Handschuhen im Verkauf zu tragen 

In Berlin hatte der Betriebsrat eines Unternehmens mit 250 Mitarbeitern gegen den Arbeitgeber eine einstweilige Verfügung beantragt, weil dieser seinen Arbeitnehmern das Tragen von Mundschutz - zu der Zeit noch sehr umstritten - und Handschuhen zum Schutz vor einer Infektion mit dem Covid-19 Virus in Duty-Free-Shops auf den Berliner Flughäfen – so die vom Arbeitgeber nicht bestätigte Darstellung des Betriebsrats - untersagt hatte.

Betriebsrat sah Mitbestimmungsrechte aus § 87 Abs. 1 BetrVG verletzt

Der Betriebsrat rügte die Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte. Gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG stehe dem Betriebsrat das Recht zu, bei bestimmten Fragen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes mitzubestimmen. Die Beachtung der Mitbestimmung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber sei gerade in der aktuellen Situation der unmittelbaren Bedrohung von Arbeitnehmern auf einem internationalen Flughafen durch eine Ansteckung mit dem Covid-19-Virus eine fundamentale Arbeitgeberpflicht.

Eine Entscheidung zur Mitbestimmung und zum Arbeitsschutz im Falle der Pandemie musste das Berliner ArbG im konkreten Fall nicht treffen. Bereits vor der mündlichen Verhandlung teilte der Arbeitgeber dem Gericht mit, Beschäftigte, die dies wünschten, dürften während der Arbeitszeit Mundschutz und Handschuhe tragen (ArbG Berlin, mündliche Verhandlung v. 04.03.2020, 55 BVGa 2341/20).

Abstandsregeln am Arbeitsplatz per Kamera überwacht

Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 6, 7 BetrVG war auch für das Arbeitsgericht Wesel Grund genug, einem Antrag des Betriebsrats gegen ein großes Logistik- und Versandunternehmen mit Sitz in Rheinberg im wesentlichen stattzugeben.

Die Unternehmensleitung hatte im Rahmen einer betrieblichen Videoüberwachung die Einhaltung der Corona-Sicherheitsabstände am Arbeitsplatz überwacht. Auf im Ausland befindlichen Servern wurden die Aufnahmen anonymisiert. Dies bewertete das Arbeitsgericht als rechtswidrig, weil eine mit dem Betriebsrat bestehende Vereinbarung zur Kameraüberwachung diese Verfahrensweise nicht abdeckte und das Verfahren daher die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzte (ArbG Wesel, Beschluss v. 24.4.2020, 2 BVGa 4/20).

Rückkehr in den Betrieb ohne Einbeziehen des Betriebsrats

Das Arbeitsgericht Neumünster hatte auf Antrag eines Betriebsrats in einem einstweiligen Verfügungsverfahren zu entscheiden, ob der Arbeitgeber seine Beschäftigten wieder zur Arbeitsleistung im Betrieb auffordern durfte, ohne zuvor eine Einigung mit dem Betriebsrat über die Dienstpläne (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG), die Umsetzung der Kurzarbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG), die Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) und über die zu ergreifenden Arbeits- und Gesundheitsschutzmaßnahmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) erzielt zu haben. Das Arbeitsgericht verneinte dies. Der Betrieb musste vorläufig geschlossen bleiben und dem Arbeitgeber wurde auferlegt, zu den bislang ungeregelten Punkten Verhandlungen mit dem Betriebsrat aufzunehmen.

Bei Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Arbeits- und Gesundheitsschutz werden die Maßnahmen des Arbeitgebers für unrechtmäßig erklärt und die Rückkehr in die Betriebe wird gestoppt.

Fürsorgepflicht und Corona-Schutzpflichten des Arbeitgebers

Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie die sich daraus ergebenden Schutzpflichten werden u.a. durch § 618 Abs. 1 BGB sowie durch das ArbSchG konkretisiert.

• Gemäß § 618 Abs. 1 BGB ist die Erbringung der Dienstleistungen durch den Beschäftigten so zu regeln, dass der Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als es die Natur der Dienstleistung gestattet.
• Dazu gehört auch die Aufklärung und Unterrichtung über die Ansteckungsgefahren im Betrieb, über die erforderlichen hygienischen Verhaltensweisen bis hin zu der Aufforderung an den Arbeitnehmer, im Fall des Auftretens von Ansteckungssymptomen zu Hause zu bleiben.
• Gemäß § 3 ArbSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Gesundheit der Beschäftigten zu treffen
• sowie eine kontinuierliche Gefährdungsbeurteilung der konkreten Pandemiesituation im Betrieb vorzunehmen.
• Je nach Gefährdungslage ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitsplatz und die Betriebsorganisation anzupassen, beispielsweise durch Trennwände, versetzte Arbeitszeiten und Pausen, Maßnahmen zum Lüften bzw. zur Luftreinigung.
• Im Worst-Case eines unkontrollierten Infektionsgeschehens im Betrieb kann der Arbeitgeber auch verpflichtet sein, seinen Betrieb auch schon vor einer entsprechenden behördliche Anordnung zu schließen.

Haftungsrisiko des Arbeitgebers bei Pflichtverletzung

Verletzt der Arbeitgeber eine der ihm obliegenden Fürsorgepflichten, so geht er ein hohes Haftungsrisiko ein. Eine aus einer Schutzpflichtverletzung resultierende Erkrankung eines Arbeitnehmers führt zur Haftung des Arbeitgebers wegen des entstandenen Personenschadens einschließlich eines Schmerzensgeldanspruchs, jedenfalls dann, wenn die Pflichtverletzung vorsätzlich war.

Im Fall einer fahrlässigen Pflichtverletzung könnte die gesetzliche Unfallversicherung eintreten. Dies ist zur Zeit aber noch umstritten. Im Übrigen hätte die gesetzliche Unfallversicherung bei einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung einen Regressanspruch gegen den Arbeitgeber.

Bußgelder und Strafen für Arbeitgeber bei Corona-Verstößen

Daneben riskiert der Arbeitgeber bei Verstößen gegen die Schutzpflichten die Verhängung eines Bußgeldes nach den jeweiligen landesrechtlichen Corona-Schutzvorschriften, in schwereren Fällen sogar eine Strafe.

• Wer gegen die unmittelbare Vollziehbarkeit einer Anordnung verstößt, die auf der Grundlage der §§ 28 Abs. 1, 32 IfSG in Verbindung mit einer hierzu erlassenen Landes-CoronaschutzVO erlassen wurde, begeht eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 73 Absatz 1a Nr. 6 IfSG. In diesem Fall steht ein Bußgeld bis zu 25.000 Euro im Raum.
• Daneben haben die Bußgeldbehörden die Möglichkeit, neben dem Betriebsleiter gemäß §§ 30, 130 OWiG auch das Unternehmen als rechtsfähige Person in Anspruch zu nehmen und ein Bußgeld zu verhängen, das die auf Seiten des Unternehmens infolge der Ordnungswidrigkeit erlangten wirtschaftlichen Vorteile vollständig aufgezehrt bzw. übersteigt.
• Ein Arbeitgeber, der den Pflichtverstoß vorsätzlich begeht und hierdurch eine Covid-19-Erkrankung auslöst, macht sich strafbar und riskiert eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren, §§ 74, 73, 7 Abs. 1 Ziff. 44a, 6 Abs. 1 Ziff. 1f IfSG.

Unterschiedliche Bußgeldhöhen in den Bundesländern

Im übrigen ergeben sich die möglichen Bußgelder gegen Betriebsinhaber aus den Bußgeldverordnungen der Länder. Die Länderregelungen sind allerdings nicht ganz einheitlich und in den jeweiligen Corona-Schutzverordnungen und dazugehörigen Bußgeldkatalogen verstreut. So riskiert ein Betriebsinhaber in NRW bei der Verletzung diverser Schutzvorschriften zum Schutz seiner Arbeitnehmer vor Ansteckungsgefahren eine Geldbuße bis zu 4.000 Euro, in Bayern und Baden-Württemberg bis zu 5.000 Euro. Im Wiederholungsfall können die Bußgelder deutlich erhöht werden, gemäß § 73 IfSG für bestimmte Verstöße im Einzelfall bis zu 25.000.

Arbeitnehmer riskieren bei Pflichtverletzung ihren Arbeitsplatz

Verletzt der Arbeitnehmer die Corona-Regeln, so dürfte dies in der Regel eine Abmahnung durch den Arbeitgeber wegen Fehlverhaltens rechtfertigen. Bei einem schwerwiegenden Verstoß, der zu einer konkreten Gefährdung von anderen Mitarbeitern oder Kunden führt, kann im Einzelfall auch eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung in Betracht kommen.

Für Arbeitnehmer gilt darüber hinaus, dass sie auch im privaten Bereich auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht nehmen müssen. Die bewusste Teilnahme eines Corona-Leugners beispielsweise an einer Corona-Party kann ein Grund zur Kündigung, gegebenenfalls auch ohne Abmahnung sein.

Home-Office und Angebotspflicht des Arbeitgebers

Durch die neue  Corona-Arbeitsschutzverordnung entsteht - unabhängig von den derzeitigen gesetzgeberischen Aktivitäten zur Schaffung eines Mobile-Arbeit-Gesetzes - eine befristete generelle Pflicht, Beschäftigten im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten Homeoffice zu ermöglichen. Diese Verpflichtung ist bis zum 15. März 2021 befristet.

Laut der Verordnung liegen zwingende betriebsbedingte Gründe, kein Homeoffice anzubieten, nur dann vor, wenn in den Betrieben nötige Arbeitsmittel dafür fehlen oder die vorhandene IT-Infrastruktur dafür nicht ausreicht. Sonstige organisatorische Erschwernisse reichen nicht aus. Eine Mindestbetriebsgröße, die Kleinbetriebe von der Verpflichtung, Homeoffice anzubieten, ausnimmt, enthält die Verordnung nicht.

Pflicht der Arbeitnehmer, im Homeoffice zu arbeiten?

Arbeitnehmer sind lediglich gebeten worden, das Angebot zu nutzen. Eine ausdrückliche Verpflichtung der Arbeitnehmer, das Homeofficeangebot wahrzunehmen, enthält die Verordnung nicht. Die Verordnung verpflichtet also nur die Arbeitgeber, ohne gleichzeitig eine entsprechende Verpflichtung für die Arbeitnehmer zu schaffen. Damit soll vermieden werden, Arbeitnehmer ins Homeoffice zu schicken, die keine Möglichkeit haben, von zu Hause aus zu arbeiten. Dennoch sollen Arbeitnehmer das Angebot annehmen, soweit sie können.

Müssen Arbeitnehmer an betrieblichen Veranstaltungen teilnehmen?

Arbeitnehmer sind grundsätzlich verpflichtet, die nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten Leistungen zu erbringen, dazu gehören auch Dienstreisen und dienstliche Veranstaltungen. Ist die Erbringung der Leistung im Einzelfall unzumutbar (besondere Gefährdungslage) so kann gemäß § 275 Abs. 3 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht bestehen. Die bloße Befürchtung, man könne sich mit dem Corona-Virus infizieren, reicht für ein solches Leistungsverweigerungsrecht aber nicht aus. Nur im Fall einer objektiv erheblich erhöhten Gefahr in einer konkreten Situation kann dieses Leistungsverweigerungsrecht einschlägig sein.

Übervorsichtige Arbeitgeber bleiben zur Lohnzahlung verpflichtet

Ein Arbeitgeber, der ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Krankheitsverdacht Arbeitnehmer vorsorglich nach Hause schickt, obwohl diese arbeitsbereit sind, bleibt zur Zahlung der Vergütung verpflichtet. Da der Arbeitgeber sich in diesen Fällen im Annahmeverzug gemäß § 615 S. 1 BGB befindet, muss der Arbeitnehmer diese Zeit auch nicht nachholen.

SARS-CoV2-Arbeitsschutzstandard verschärfte Hygienemaßnahmen 

In Ergänzung der allgemeinen Schutzpflichten des Arbeitgebers hat das Bundesarbeitsministerium am 16.4.2020 sowie am 20.8.2020 einheitliche Arbeitsschutzstandardregeln herausgegeben, die der Orientierung der Arbeitgeber dienen sollen („SARS-CoV2-Arbeitsschutzstandard). Daraus ergeben sich folgende, nach wie vor geltende Hygienemaßnahmen im Betrieb, die gewährleistet und eingehalten werden sollten:  

• Mitarbeiter zum häufigen, gründlichen Händewaschen animieren, 
• Desinfektionsmittel in Toiletten und Büro-/Arbeitsräumen bereitstellen,
• Mund- und Nasenschutz sind empfohlen, aber nur bei Unternehmen mit Publikumsverkehr (wie medizinisches Personal in den Infektionsnotaufnahmen, Friseure, Einzelhandel, Gastronomie etc.) vorgeschrieben.
• Körperlicher Kontakt zu Mitarbeitern ist zu untersagen, z.B. keine Begrüßung per Handschlag.
• Mindestabstand von 1,5m, besser 2 m einhalten,
• Niesen und Husten abgewandt und in die Armbeuge
• Mitarbeiter mit Symptomen wie Husten, Fieber, Atemnot anweisen, sich sofort krankschreiben zu lassen und den Betrieb nicht zu betreten.

Müssen Arbeitnehmer Covid-19-Erkrankung offenlegen?

Im Fall einer Covid-19-Erkrankung ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sich krank zu melden und zu Hause zu bleiben. Umstritten ist die Frage, ob der Arbeitnehmer Auskunft über die Art seiner Erkrankung geben muss. Der Großteil der Arbeitsrechtler bejaht diese Frage für den Sonderfall einer Covid-19-Erkrankung, denn nur wenn der Arbeitgeber von der Art der Erkrankung Kenntnis erlangen, ist er in der Lage, gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der übrigen Mitarbeiter vor Ansteckungen zu treffen. Hierzu passen auch die Entscheidungen einiger Verwaltungsgerichte, die bei Schülern in ärztlichen Attesten zur Befreiung von der Maskenpflicht eine dezidierte Benennung der zugrunde liegenden Krankheit verlangen und dies nicht als Verletzung datenschutzrechtlicher Grundsätze ansehen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 24.9.2020, 13 B 136820; VG Würzburg, Beschluss v. 16.9.2020, W 8 E 20.1301).

Sonderrechte bei Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitgeber haben im Rahmen der Corona-Pandemie aber auch einige sonst nicht bestehende Rechte. Eine wesentliche Neuerung ist die Berechtigung zur Arbeitnehmerüberlassung an andere Unternehmen. Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bedarf es im Fall einer vorübergehenden, coronabedingten Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG nicht, wenn

• die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Überlassung zugestimmt haben,
• das Unternehmen ausdrücklich nicht beabsichtigt, dauerhaft als Arbeitnehmerüberlasser tätig zu sein und
• die einzelnen Arbeitnehmerüberlassungen zeitlich begrenzt auf die aktuelle Krisensituation erfolgen.

Hinweis: Die Überlassung von Arbeitskräften an Unternehmen des Baugewerbes ist eingeschränkt nur für Tätigkeiten erlaubt, die üblicherweise nicht von Arbeitern verrichtet werden.

Corona beeinflusst Arbeit der Betriebsräte

Die Pandemie hat neben veränderten Themen in Gesundheitsschutz und Mitbestimmung auch erhebliche Auswirkungen auf die Organisation der Arbeit der Betriebsräte. Auch für die Betriebsräte gelten die allgemeinen Abstandsregeln, die Maskenpflicht sowie die Hygieneregeln. Aber auch durch die besonderen Geheimhaltungspflichten und notwendigen Sitzungen, für die strenger Datenschutz gilt, warfen Probleme auf.

Betriebsratssitzungen per Video-Schalte

Wichtig sind insbesondere die geänderten Formerfordernisse für Betriebsratssitzungen. Gemäß § 129 BetrVG gilt aus Anlass der COVID-19-Pandemie vorläufig bis zum 31.12.2020 die Sonderregel, dass Betriebsratssitzungen auch in Form von Video- und Telefonkonferenzen (u.a. per Skype) durchgeführt werden können. Hierbei muss durch entsprechende technische und organisatorische Maßnahmen sichergestellt sein, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis erlangen.

Die Versicherung der Sitzungsteilnehmer, dass keine nicht zur Teilnahme berechtigten Personen anwesend sind, wird als ausreichend angesehen. Weiterhin dürfen Betriebsratssitzungen aber auch als Präsenzsitzungen stattfinden, allerdings unter Einhaltung der entsprechenden SARS-CoV-2 Arbeitsschutzstandards. Entsprechendes gilt für die Schwerbehindertenvertretung, die Auszubildenden-Vertretung, für die Einigungsstelle und für den Wirtschaftsausschuss sowie für Betriebsversammlungen. Hinweis: Beschlussfassungen des Betriebsrats im Umlageverfahren - beispielsweise per E-Mail - sind nicht erlaubt, da hier die Möglichkeit des direkten Austauschs zwischen den Beteiligten zu sehr eingeschränkt ist.

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