Beauftragt (wie im Fall des BGH AGS 2023, 315 [N. Schneider]) der Prozessbevollmächtigte den Terminsvertreter im eigenen Namen, richtet sich dessen Vergütung dann nach der internen Vereinbarung, die zwischen dem Hauptbevollmächtigten und dem Terminsvertreter geschlossen wurde. Dabei können die sonst für einen Auftrag des Terminsvertreters durch die Partei anfallenden gesetzlichen Gebühren und Auslagen vereinbart werden. Diese können unterschritten (BGH AGS 2001, 51 = BRAGOreport 2001, 26 [Hansens]), aber auch überschritten werden. Vielfach sieht die Vereinbarung zwischen den Anwälten ein Pauschalhonorar vor, wie es auch die Düsseldorfer Prozessbevollmächtigten des Klägers im Fall des OLG München (AGS 2022, 448 [Hansens] = zfs 2022, 639 m. Anm. Hansens, bestätigt durch den Beschluss des VIa. Zivilsensats des BGH, Beschl. v. 22.5.2023 – VIa ZB 22/22 – AGS 2023, 321 [N. Schneider]) mit dem jeweiligen Terminsvertreter vereinbart hatten. Es kommt in der Praxis aber auch gelegentlich vor, dass für die Tätigkeit des Terminsvertreters im Auftrag des Prozessbevollmächtigten gar keine Vergütung vereinbart wird, wenn der Terminsvertreter etwa „kollegialiter” tätig wird (Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 25. Aufl. 2021, § 5 Rn 8).
Diese Fallgestaltung hat auf die Kostenerstattung folgende Auswirkungen:
aa) Mandant hat keine Kosten
Hat der Prozessbevollmächtigte den Terminsvertreter im eigenen Namen beauftragt, schuldet der Mandant dem Terminsvertreter mangels Bestehens eines Vertragsverhältnisses zu ihm nichts. Denn gesetzliche Gebühren und Auslagen für den Terminsvertreter schuldet der Mandant nur, wenn der Terminsvertreter von dem Mandanten selbst oder – von dem Prozessbevollmächtigten in dessen Namen beauftragt worden ist (BGH AGS 2011, 568 = RVGreport 2011, 398 [Hansens] = zfs 2011, 582 m. Anm. Hansens; OLG Koblenz AGS 2016, 152 und AGS 2018, 156). Dies hat nach der ganz überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung zur Folge, dass dem Mandanten für die Tätigkeit des Terminsvertreters keine Kosten entstanden sind. Folglich können Kosten auch nicht mit dem Hinweis auf fiktive, durch die Beauftragung des Terminsvertreters ersparte Reisekosten des Prozessbevollmächtigten geltend gemacht werden. Fiktive, also ersparte, Kosten können nämlich nur anstelle von tatsächlich angefallenen Kosten erstattungsfähig sein. Solche Kosten sind der Partei für die Terminswahrnehmung durch einen von ihr nicht beauftragten Terminsvertreter jedoch gerade nicht entstanden (OLG Stuttgart AGS 2017, 540 = RVGreport 2017, 428 [Hansens]; LAG Berlin-Brandenburg AGS 2019, 436 m. Anm. N. Schneider = RVGreport 2019, 261 [Hansens]; LAG Nürnberg AGS 2019, 574 m. Anm. N. Schneider; LG Flensburg RVGreport 2018, 388 [Hansens]; OLG Koblenz AGS 2013, 150 und AGS 2016, 152; OLG Hamm, Beschl. v. 15.10.2019 – 25 W 242/19, juris; Hansens RVGreport 2012, 122 f., 131, 248 f.; Saenger/Gierl, ZPO, 9. Aufl. 2021, § 91 Rn 56; Bischof/Jungbauer, RVG, 8. Aufl. 2018, Nr. 3401 VV RVG Rn 63 ff.).
bb) Terminsvertreterkosten in Höhe ersparter Terminsreisekosten erstattungsfähig
Demgegenüber hält eine in der Literatur vertretene Minderauffassung unter unterschiedlichen Voraussetzungen die für den Terminsvertreter vom Prozessbevollmächtigten gezahlte Vergütung in Höhe ersparter, also fiktiver, Terminsreisekosten des Prozessbevollmächtigten für erstattungsfähig (Enders, JurBüro 2007, 1, 3; AnwKomm-RVG/N. Schneider, 9. Aufl. 2021, § 5 Rn 28 f.; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 25. Aufl. 2021, Nr. 3401 VV RVG Rn 137a und b). Dies wird teilweise damit begründet, der Prozessbevollmächtigte, der die Aufwendungen für den Terminsvertreter aus seiner eigenen Vergütung bestreite, erspare dem Mandanten anderweitige Kosten. Diese Auffassung billigt dem erstattungsberechtigten Mandanten einen Kostenerstattungsanspruch dann zu, wenn seinem Prozessbevollmächtigten durch die Terminsvertretung tatsächlich Mehrkosten anfallen. Dies sei der Fall, wenn die über § 5 RVG verdiente Vergütung des Prozessbevollmächtigten nicht ausreicht, um die Kosten des Terminsvertreters – wohl einschließlich Terminsreisekosten – abzudecken.
Der BGH hat sich dieser Auffassung in zwei aktuellen Entscheidungen (BGH, Beschl. v. 9.5.2023 – VIII ZB 53/21, AGS 2023, 315 [N. Schneider]; BGH, Beschl. v. 22.5.2023 – VIa ZB 22/22, AGS 2023, 321 [N. Schneider]) nicht angeschlossen.
cc) Vergütung des Terminsvertreters ist keine Aufwendung des Prozessbevollmächtigten
Beauftragt der Prozessbevollmächtigte den Terminsvertreter im eigenen Namen, stellt sich die Frage, ob die ggf. aufgrund der Vereinbarung geschuldete Vergütung des Terminsvertreters eine Aufwendung des Rechtsanwalts i.S.d. § 675 i.V.m. § 670 BGB ist. Bejaht man dies, kann der Rechtsanwalt diese Aufwendung dem Mandanten nach Vorbem. 7 Abs. 1 S. 2 VV RVG als eigene Auslagen in Rechnung stellen und von diesem ersetzt verlangen. Dann gehört dieser Auslagenbetrag zu den gesetzlichen Gebühren und Auslagen, die gem. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO grds. erstattungsfähig sind.
Nach Auffassung des BGH (a.a.O.) zählt die von dem Prozessbevollmächtigten an den Terminsvertreter gezahlte Vergütung nicht zu den Auslagen des Prozessbevollmächtigten i.S.d. Vorbem. 7 Abs. 1 S. 2 VV RVG i.V.m. ...