ZAP 8/2021, Das Recht des Mieters zur Mietminderung und ... / aa) Aufrechnung bei Zahlungsverzugskündigungen

In der Praxis wird mieterseits häufig bei Räumungs- und Herausgabeklagen wegen erfolgter fristlosen und ordentlichen Zahlungsverzugskündigungen ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht erfolgter Mängelbeseitigung und zusätzlich eine Aufrechnung mit in der Vergangenheit zu viel gezahlter Miete erhoben bzw. erklärt. Im Mietrecht ist dabei die Besonderheit zu beachten, dass die nach § 389 BGB geltende Rückwirkung der Aufrechnung auf den Zeitpunkt des erstmalig zur Aufrechnung geeigneten Gegenübertretens von Haupt- und Gegenforderung modifiziert wird. Eine Zahlungsverzugskündigung wird nach § 543 Abs. 2 S. 3 BGB durch Aufrechnung nur dann unwirksam, wenn die Aufrechnung unverzüglich nach Zugang der Kündigung erklärt wurde (BGH, Urt. v. 24.8.2016 – VIII ZR 261/15, NJW 2016, 3437). Eine Heilung der fristlosen Zahlungsverzugskündigung nur in der Wohnraummiete kann zudem gem. § 569 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 BGB noch bis zwei Monate nach Zustellung der Räumungsklage erfolgen, eine später erklärte Aufrechnung hat insoweit keine Rückwirkung für die Kündigung (Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 569 BGB Rn 37).