zerb 10/2018, Zur Feststellung der Testierunfähigkeit im ... / Aus den Gründen

Die Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Nachlassgericht nach Durchführung der Beweiserhebung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Erblasserin bei der Errichtung des Testaments vom 7.2.2017 infolge einer schweren Demenz nicht mehr testierfähig war.

1. Die Rügen des Beschwerdeführers zum vom Nachlassgericht gewählten Verfahren greifen nicht durch.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Nachlassgericht hinsichtlich der Zeugen nicht in eine förmliche Beweisaufnahme eingetreten ist, sondern stattdessen im Wege des Freibeweises schriftliche Äußerungen der Zeugen eingeholt und diese dem Sachverständigen zur Erstattung seines Gutachtens übermittelt hat. Es bedurfte und bedarf weder einer Vernehmung der Zeugen noch einer weiteren Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten.

a) Gemäß § 26 FamFG hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Der Umfang der Amtsermittlungen begrenzt das FamFG durch das Wort "erforderlich". Die von Amts wegen einzuleitenden und durchzuführenden Ermittlungen sind danach so weit auszudehnen, wie es die Sachlage erfordert. Es entscheidet das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts. Das Verfahren muss geeignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für die zu treffende Entscheidung zu erlangen (vgl. zu allem Keidel/Sternal, § 26 Rn16 f). Dabei müssen nicht alle von den Beteiligten angebotenen Beweise erhoben werden. Das Gericht darf diese nicht nur außer Betracht lassen, wenn es sie aus Rechtsgründen für unerheblich hält. Es ist vielmehr auch dann nicht verpflichtet, die Beweisanträge zu berücksichtigen, wenn es sie nach dem sonstigen Ermittlungsergebnis für überflüssig bzw. für nicht sachdienlich erachtet.

Eine Wahrunterstellung entscheidungserheblicher, streitiger Tatsachen ist auch im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime nicht ausgeschlossen und kann das Gericht in geeigneten Fällen der Verpflichtung zur Durchführung einer sonst notwendigen Beweisaufnahme entheben (Keidel/Sternal, aaO, Rn 23). Dies hat das Nachlassgericht vorliegend getan, in dem es als wahr unterstellt, dass die Erblasserin – wie vom Beteiligten zu 5) vorgetragen – bis zu ihrer Einlieferung ins Krankenhaus im April 2014 noch allein in ihrer Wohnung gelebt hat, ihren Haushalt selbst geführt hat und auch Auto gefahren ist. Ausführungen zum Auto fahren finden sich ausdrücklich auf S. 6 und 7 des angefochtenen Beschlusses. Im Nichtabhilfebeschluss (S. 3) ist klargestellt, dass das Nachlassgericht auch die Haushaltsführung und Rad fahren als wahr unterstellt hat. Das Nachlassgericht hatte im Anschreiben vom 9.2.2017 (...) den Sachverständigen unter Ziffer 7 auch ausdrücklich um seine Einschätzung gebeten, ob es mit der Diagnose einer Demenz vereinbar sei, wenn die Erblasserin noch Auto gefahren wäre und sich in ihrer Wohnung noch alleine versorgen konnte. Dies alles hat der Sachverständige sodann ebenfalls auf der Basis der Wahrunterstellung im Ergänzungsgutachten vom 20.2.2017 (S. 3) bejaht. Dass die Erblasserin sich mit verschiedenen Personen "normal" unterhalten hat, haben sowohl Sachverständige als auch das Nachlassgericht ganz selbstverständlich zugrundegelegt.

b) Gemäß § 29 FamFG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise in geeigneter Form und ist dabei an das Vorbringen der Beteiligten nicht gebunden. Nach § 30 FamFG entscheidet das Gericht auch nach pflichtgemäßem Ermessen darüber, ob es die entscheidungserheblichen Tatsachen durch eine förmliche Beweisaufnahme entsprechend der Zivilprozessordnung feststellt. Zur Wahrnehmung der Verfahrensrechte der Beteiligten und der Sicherung einer materiell richtigen Entscheidung stellt § 30 FamFG für die Ausübung des Ermessens Vorgaben auf, die in bestimmten Fällen eine Pflicht zum Strengbeweis begründen. Die Wahl des Freibeweises ist ermessensfehlerhaft, wenn dadurch die Verfahrensrechte der Beteiligten verkürzt und das Verfahren weniger zur Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen geeignet ist (vgl. Keidel/Sternal, § 29 Rn 16 § 30 Rn 3). Nach § 30 Abs. 3 FamFG soll eine förmliche Beweisaufnahme über die Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung stattfinden, wenn das Gericht seine Entscheidung maßgeblich auf die Feststellung dieser Tatsache stützen will und die Richtigkeit von einem Beteiligten ausdrücklich bestritten wird. Ein Streit über die Testierfähigkeit kann diese Voraussetzung erfüllen (Keidel/Sternal, § 30 Rn 7).

Gleichwohl ist die Beschränkung auf die lediglich schriftliche Befragung der Zeugen im Streitfall nicht zu beanstanden. Denn es geht im Kern des Streits nicht um ein Bestreiten der von den Zeugen bekundeten Anknüpfungstatsachen, also nicht um ein Bestreiten der Wahrnehmung von Verhaltensweisen und Krankheitsbildern der Erblasserin, sondern um die Frage, welche Bedeutung diesen Wahrnehmungen im Rahmen der Beurteilung der Testierfähigkeit zukommt. Die medizinisch-psychiatrische Würdigung der wahrgenommenen Verhaltensweisen der Er...