ZErb 3/2012, Einziehung eines Eröffnungsprotokolls nebst ... / Aus den Gründen

1) Die beiden erhobenen Anträge sind unbegründet bzw. bereits unzulässig. Ein einstweiliges Anordnungsverfahren auch in Nachlasssachen ist nach § 49 FamFG grundsätzlich möglich. Ein solches Verfahren muss nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften gerechtfertigt sein. Ferner muss ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden bestehen.

Diese Voraussetzungen sind für das hier eingeleitete Verfahren nicht gegeben.

2) Der erhobene Antrag Nr. 1 auf Einziehung des Protokolls über die Eröffnung des Testaments und der darin eröffneten letztwilligen Verfügung vom 20.3.2008 ist unbegründet.

2.1) Zwar ist den Antragstellern zuzugeben, dass das FamFG ein Einziehungsverfahren kennt. Ein solches Einziehungsverfahren gibt es nach den §§ 2361 BGB, 352 Abs. 3, 353 FamFG aber nur in Hinsicht auf die Einziehung eines Erbscheins. Dieses Verfahren ist indes daran geknüpft, dass überhaupt erst ein Erbschein erlassen worden ist, der seinerseits Grundlage ist für den durch den Erbschein ermöglichten gutgläubigen Erwerb (§ 2366 BGB).

2.2) Hinsichtlich des Eröffnungsprotokolls und der Mitteilung über den Inhalt des Testaments ist ein solches Einziehungsverfahren dem Wortlaut nach nicht vorgesehen. Es ist auch nach Sinn und Zweck des Einziehungsverfahrens nicht erforderlich, diese Urkunden einzuziehen, da durch sie ein öffentlicher Glaube nach dem BGB nicht geschützt wird.

2.3) Vielmehr bestimmt das Gesetz gemäß § 348 Abs. 3 FamFG im Gegenteil, dass das Gericht den Beteiligten "den sie betreffenden Inhalt der letztwilligen Verfügung von Todes wegen schriftlich bekannt zu geben" hat. Dem hat der Rechtspfleger entsprechend der "bewährten und verbreiteten Praxis" (s. Bumiller/Harders, FamFG, 9. Aufl., § 348 Rn 19) durch Aushändigung einer beglaubigten Abschrift des Protokolls und der darin bezeichneten letztwilligen Verfügung Folge geleistet.

2.4) Soweit vor dem Inkrafttreten des FamFG eine Möglichkeit bestanden hat, Rechtsbehelfe einzulegen gegen die an sich sehr empfehlenswerte – nach Art eines Vorbescheides entwickelte – Ankündigung, ein Schriftstück zu eröffnen, ist diese entfallen, da nunmehr nur noch Endentscheidungen anfechtbar sind (s. OLG Köln, Entscheidung vom 29.10.2010 – I-2 Wx 161/10, 2 Wx 161/10 unter Nr. 13, zitiert nach juris vom 19.1.2012; Bumiller/Harders, FamFG, 9. Aufl., § 348 Rn 23 unter Hinweis auf § 58 Abs. 1 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 FamFG).

2.5) Soweit die Antragsteller befürchten sollten, dass die Antragsgegner nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO beim Grundbuchamt mit den im Antrag Nummer 1 genannten Unterlagen einen Erbnachweis führen, steht es ihnen frei, eine einstweilige Anordnung nach der Spezialvorschrift des § 76 GBO zu beantragen.

2.6) Soweit Banken bzw. Sparkassen nach ihren AGB zum Nachweis von Erbrechten die Vorlage von Eröffnungsprotokollen mit notariellen Testamenten ausreichen lassen, ist die Einziehung des Eröffnungsprotokolls nebst notariellem Testament auch nicht in eventuell entsprechender Anwendung der §§ 2361 BGB, 352 Abs. 3, 353 FamFG geboten. Den Geldhäusern wird nur ein Ermessen eingeräumt, ob sie sich mit weniger bzw. anderem als mit einem Erbschein begnügen wollen oder nicht (Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2353 Rn 22). Hinsichtlich der Ausübung dieses vertraglichen Ermessens durch das Geldhaus stünden ggfs. den Antragstellern aus dem Vertrag der Erblasserin mit dem jeweiligen Geldhaus die normalen Rechtsschutzmöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes zur Seite.

Da den Geldhäusern ferner mangels anderen Vortrags das Betreuungsverfahren mit den nichtigen Vollmachten bekannt sein dürfte, spricht zumindest der Anschein dafür, dass sie in diesem Erbfall bereits bösgläubig sind und den Antragsgegnern die Vorlage eines Erbscheins nicht erlassen werden.

3) Der Verbotsantrag nach Nummer 2 der Antragsschrift ist beim Nachlassgericht unzulässig.

3.1) Der Verbotsantrag wie Nummer 2 der Antragsschrift bezieht sich nicht auf ein Verfahren nach der sogenannten freiwilligen Gerichtsbarkeit. Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach den §§ 23 a Abs. 1 Nummer 2, Abs. 2 Nummer 2 GVG, 348-362 FamFG sind Verfahren über die Eröffnung von Verfügungen von Todes wegen, Erbscheinsverfahren, Verfahren betreffend Testamentsvollstreckungen einschließlich sonstiger verfahrensrechtlicher Regelungen. Mit dem Verbotsantrag verfolgen die Antragsteller weder das Ziel der Eröffnung, bzw. der Nicht-Eröffnung eines Testaments noch des Erlasses eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses bzw. deren Verhinderung oder der Anordnung einer Nachlassverwaltung. Mit dem Verbotsantrag begehren die Antragsteller vielmehr von den Antragsgegnern die Unterlassung eines bestimmten Verhaltens.

Anspruchsgrundlagen für ein mögliches Tätigwerden der Antragsteller könnten die Erbschaftsansprüche nach den §§ 2018 ff BGB sowie die Vorschriften über das Rechtsverhältnis der Erben untereinander im Rahmen der erbrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft nach den §§ 2032 BGB ff sein. Für darauf gestützte V...