Begriff der Rechte
In der Praxis ergeben sich bei der Anwendung der Vorschriften des § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG Probleme, da das Tatbestandsmerkmal „ Recht“ im Gesetz nicht definiert ist. In Rdnr. 33 des Ländererlasses wird nun der Begriff „Recht“ definiert und außerdem auch noch ausgeführt, in welchen Fällen die Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von z. B. Software hinzurechnungspflichtig sind.
Grundsätzlich ist hierbei zwischen geschützten und ungeschützten immateriellen Wirtschaftsgütern zu unterscheiden. Es wurde nun im überarbeiteten Erlass explizit klargestellt, dass insbesondere die entgeltliche Überlassung von ungeschützten Erfindungen, Know-how, Firmenwert sowie Kundenstamm nicht hinzurechnungspflichtige Aufwendungen darstellen.
Software
Nach dem überarbeiteten Erlass vom 2.7.2012 erfolgt i. d. R. eine Hinzurechnung i. S. v. § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG von Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Software, wenn damit das Recht auf Nutzung eingeräumt wird und auf Seiten des Überlassenden eine geschützte Rechtsposition an diesem Recht (z. B. Urheberrecht) besteht (vgl. Rdnr. 33).
In § 8 Nr. 1 Buchst. f Satz 1 2. HS GewStG ist eine Ausnahme zur gewerbesteuerlichen Hinzurechnung geregelt. Diese Ausnahmeregelung greift nur dann, wenn die dem Unternehmen überlassenen Lizenzen ausschließlich dazu berechtigen, daraus abgeleitete Rechte Dritten zu überlassen (Durchleitungsrecht). Von dieser Ausnahme ist der letzte in der „Überlassungskette“ folgerichtig nicht betroffen (vgl. Rdnr. 40).
In der Praxis stellte sich die Frage, ob dies für die Software-Überlassung im Konzern (kein Organkreis) ebenfalls greift, wenn die Konzern-Muttergesellschaft das Entgelt für die zeitlich befristete Überlassung der Software an den Software-Hersteller entrichtet und die Tochtergesellschaften eine Kostenumlage an die Muttergesellschaft leisten.
Im überarbeiteten Erlass haben die Länder und der Bund sich nicht dazu geäußert. Die Finanzverwaltung vertritt aber die Auffassung, dass die Zahlung der Muttergesellschaft an den Software-Hersteller unter die Vorschrift des § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG fällt. Hierbei liegt kein Durchleitungsrecht i. S. v. Satz 2 2. HS vor, da die Software-Lizenz die Muttergesellschaft zur eigenen Verwendung (nicht nur zur Überlassung an Dritte) berechtigt. Die Kostenumlagen unterliegen ebenfalls bei den Tochtergesellschaften der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung i. S. v. § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG.
Hinweis: Die DATEV-Gebühren (bei Steuerberatungs- und/oder Wirtschaftsprüfungs-GmbH) beinhalten u. a. auch die Überlassung von Software; insoweit liegt eine zeitlich befristete Rechtsüberlassung vor. Gleichzeitig liegen aber auch Leistungen eines Rechenzentrums vor, die nicht unter § 8 Nr. 1 GewStG fallen. Der DATEV-Vertrag ist nicht als einheitliches und unteilbares Ganzes anzusehen; es ist vielmehr nach Auffassung der Finanzverwaltung (im Schätzungswege) eine Aufteilung vorzunehmen, bei der teilweise eine Zuordnung zu § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG erfolgen muss.
Maut- und Rundfunkgebühren
Klarstellend wurde im überarbeiteten Erlass vom 2.7.2012 aufgenommen, dass die nach dem Bundesfernstraßenmautgesetz vom 12.7.2012 (BGBl. 2012 I S. 1378) zu entrichtende Lkw-Maut und die nach dem Rundfunkgebührenstaatsvertrag zu entrichtenden Rundfunkgebühren, nicht der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG unterliegen.
