Die Aufnahme einer mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommenen Vorbereitungstätigkeit genügt für den Beginn der Gewerbesteuerpflicht nicht, weil diese erst mit dem Ingangsetzen des Gewerbebetriebs beginnt und kein Anspruch auf die Berücksichtigung eines vortragsfähigen Gewerbeverlustes aus Gründen des Vertrauensschutzes von Treu und Glauben besteht (BFH, Beschluss v. 29.9.2011, IV B 56/10).
Dabei ist im Vorhinein zu klären, ob überhaupt gewerbliche Einkünfte nach § 15 EStG vorliegen oder eine selbständige Tätigkeit außerhalb der Katalogberufe in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG vorliegt. So ist jetzt z.B. ein als Insolvenzverwalter tätiger Rechtsanwalt bei Beschäftigung qualifizierter Mitarbeiter (BFH, Urteil v. 15.12.2010, VIII R 50/09, BStBl 2011 II S. 506) nicht gewerblich tätig wenn er seine gesamte Berufstätigkeit aufgrund eigener Fachkenntnis leitend und eigenverantwortlich ausübt (BFH, Urteil v. 26.1.2011, VIII R 3/10, BStBl 2011 II S. 498).
Anders sieht es hingegen aus, wenn ein Rechtsanwalt sowohl eine freiberufliche als auch eine gewerbliche Tätigkeit - z.B. Inkassotätigkeit – ausübt; diese sind zu trennen, auch wenn sachliche und wirtschaftliche Bezugspunkte zwischen den verschiedenen Tätigkeiten bestehen (Niedersächsisches FG, Urteil v. 15.9.2011, 14 K 312/09, Nichtzulassungsbeschwerde unter VIII B 170/11).
Hinzu kommt der nicht enden wollende Streit um den gewerblichen Grundstückshandel. Der BFH klärt laufend, ob der Bereich der Vermögensverwaltung von Immobilien verlassen wird, wobei die 3-Objekte-Grenze sowie die Veräußerungsabsicht bereits beim Erwerb die beiden wesentlichen Kriterien bleiben. Hierzu gibt es ständig neue Urteile des BFH, jüngst etwa die Verneinung der Gewerblichkeit, wenn ein aus 3 Parzellen bestehendes Grundstück mit 5 freistehenden Mehrfamilienhäusern bebaut wird und dies bereits kurz vor der Fertigstellung mit der Verpflichtung der Fertigstellung und der Vermietung der Wohnungen bzw. Mietgarantie an einen Erwerber veräußert wird (BFH, Urteil v. 5.5.2011, IV R 34/08, BStBl 2011 II S. 787).
Auch der Verkauf nur einer Immobilie überschreitet die Grenze der privaten Vermögensverwaltung nicht schon deshalb, weil der Veräußerer auf dem Grundstück vereinbarungsgemäß die begonnene Gebäudeerrichtung vollendet, die Gewährleistungsverpflichtungen für die Bauausführung übernimmt und die vollständige Vermietung garantiert (BFH, Urteil v. 3.3.2011, IV R 10/08).
Eine Betriebsverpachtung führt beim Verpächter weiterhin zu gewerblichen Einkünften gem. § 15 EStG, wenn das Wahlrecht entsprechend ausgeübt wird und keine Betriebsaufgabe erklärt wird. Über das Steuervereinfachungsgesetz 2011 sieht der neue § 16 Abs. 3b EStG bei verpachteten, ruhenden Gewerbebetrieben und Mitunternehmeranteilen nunmehr die Fiktion vor, dass ein Unternehmen bei Unterbrechung oder Verpachtung bis zu einer ausdrücklichen Aufgabeerklärung als fortgeführt gilt. Damit bleibt die Besteuerung stiller Reserven steuerverhaftet.
Sofern eine Aufgabe durch Betriebsunterbrechung oder -verpachtung im Ganzen vor dem 5.11.2011 erfolgt ist, greift diese Änderung allerdings nicht. Unabhängig davon folgt für Zwecke der Gewerbesteuer aus der Betriebsverpachtung die Beendigung der Gewerbesteuerpflicht des Verpächters (H 2.2 GewStH „Allgemeines”), da es zur Einstellung der werbenden Tätigkeit kommt. Eine Betriebsverpachtung unterliegt jedoch weiter der Gewerbesteuer, wenn sie keine bloße Vermögensverwaltung mehr ist, insbesondere bei:
- Betriebsaufspaltung,
- mitunternehmerischer Betriebsverpachtung,
- der einheitlichen Behandlung einer nur teilweise gewerblich tätigen Personengesellschaft und
- der gewerblich geprägten Personengesellschaft.
Unterhält der Gewerbebetrieb Betriebsstätten in mehreren Gemeinden, wurde die einzige Betriebsstätte im Laufe des Kalenderjahres in eine andere Kommunen verlegt oder erstreckt sich eine Betriebsstätte über mehrere Gemeinden, ist der Gewerbesteuermessbetrag nach § 28 GewStG aufzuteilen.
Werden mehrere Betriebsstätten in einer Gemeinde unterhalten, werden sie zusammengefasst. Sofern die Anzahl mehr als 5 beträgt, sind die weiteren Angaben auf dem Vordruck „Ergänzungsblatt zur Erklärung für die Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrags” (GewSt 1DE) vorzunehmen. Die Gemeinde der Geschäftsleitung ist die erste mit der Nr. 00001. Bei unterjähriger Verlegung ist der Ort der Geschäftsleitung am Ende des Erhebungszeitraums maßgebend.
Zerlegungsmaßstab ist gem. § 29 GewStG das Verhältnis der Arbeitslöhne ohne Ruhegelder, Witwen- und Waisengelder (Besonderheiten siehe § 31 GewStG und R 31.1 GewStR). Führt die Zerlegung nach den Löhnen zu offenbar unbilligen Ergebnissen, wird ein Zerlegungsmaßstab angelegt, der die tatsächlichen Verhältnisse besser berücksichtigt (§ 33 Abs. 1 GewStG). Als Zerlegungsmaßstäbe kommen insbesondere das Verhältnis der Betriebseinnahmen oder der Aufwendungen je Betriebsstätte in Betracht. Bei Windkraftanlagen ist § 29 Abs.1 Nr. 2 GewStG zu beachten.
Sofern eine gewerbesteuerliche Organschaft vorliegt, was sich für die Gewerbesteuer nach den Grundsätzen des KStG bestimmt, wird der einheitliche Gewerbesteuermessbetrag für den Organkreis ermittelt, sodass nur der Organträge eine Erklärung abzugeben hat. Dabei gilt die Organgesellschaft als Betriebsstätte des Organträgers und sie unterliegt selbst nicht mehr der Gewerbesteuer. Zunächst werden Organträger und -gesellschaft hinsichtlich der Gewerbesteuer aber nicht wie ein einheitliches Unternehmen behandelt, denn die Gewerbeerträge werden zuerst getrennt ermittelt und anschließend beim Organträger zusammengerechnet. Das erfolgt in zwei Schritten:
- Der Gewerbeertrag wird getrennt für jede Gesellschaft ermittelt, ausgehend vom jeweiligen Gewinn, zzgl. Hinzurechnungen und abzgl. Kürzungen.
- Die auf diese Weise für jede Gesellschaft ermittelten Werte werden beim Organträger zusammengefasst, sodass sich Gewinne und Verluste nur einmal auswirken. Dabei bleiben Gewinnabführungen und Verlustübernahmen erfolgsneutral und somit ohne Berücksichtigung. Gewinnminderungen infolge einer Teilwertabschreibung des Organträgers auf Darlehensforderungen gegen eine Organgesellschaft sind bei der Ermittlung des organschaftlichen Gewerbeertrags durch entsprechende Hinzurechnungen zu korrigieren und zu neutralisieren, soweit die Teilwert-AfA zumindest auch durch erlittene Verluste der Organgesellschaft bedingt ist (BFH, Urteil v. 5.11.2009, IV R 57/06, BStBl 2010 II S. 646).
