In § 13 MiLoG wird lediglich auf § 14 Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) verwiesen. Die eigentliche Vorschrift zur Haftung ist also dort zu suchen. Danach haftet der Auftraggeber bei erfolgter Fremdvergabe von Aufträgen an Auftragnehmer für die Zahlung des Nettoentgeltes der Arbeitnehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.
Wer ist Auftraggeber im Sinne des MiLoG?
Nach dem Wortlaut des § 14 AEntG haftet der Auftraggeber für jeden beliebigen Dienst- oder Werkvertrag, den er an ein anderes Unternehmen vergibt, für die Zahlung der gesetzlichen Mindestlöhne. Ließe man dies so stehen, würde es bedeuten, dass ein Unternehmen für jeden irgendwie erteilten Auftrag auf die Zahlung des Mindestlohns haftet.
Im Bereich des AEntG hat das Bundesarbeitsgericht jedoch eine Einschränkung der Auslegung für den Begriff des Unternehmers in § 1a AEntG a.F. vorgenommen. Danach sind Unternehmen Generalunternehmer, die als Bauunternehmen übernommene Aufträge nicht selbst ausführen, sondern Subunternehmer einschalten (BAG, Urteil vom 12.1. 2005, 5 AZR 617/01). Diese Entscheidung wird damit auch auf die Haftung des Auftraggebers für die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns durch Nachunternehmer gelten.
Eine Auftraggeberhaftung wäre also nur dann anzunehmen, wenn ein Unternehmen einen Auftrag für eine Werk- oder Dienstleistung annimmt, die Durchführung aber an einen Subunternehmer weitergibt. Keine Haftung würde eintreten, wenn ein Unternehmen ein anderes Unternehmen in Ausübung seiner eigenen Verpflichtungen mit Tätigkeiten beauftragt.
Ein Beispiel für eine Subunternehmerhaftung: Das Möbelunternehmen X hat sich verpflichtet, eine Schule mit neuen Schulmöbeln auszustatten. Diesen Auftrag lässt es vom Unternehmen Y erfüllen. Wenn das Unternehmen Y den gesetzlichen Mindestlohn nicht zahlt, haben die Arbeitnehmer von Unternehmen Y einen Zahlungsanspruch gegen X.
Anders dagegen, wenn das Möbelunternehmen X einen Sicherheitsdienst für das eigene Betriebsgelände beauftragt. Da es hier nicht aus einer übernommenen Verpflichtung heraus handelt, gilt in diesem Fall keine Haftung nach § 13 MiLoG für etwaige Lohnansprüche der Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes.
Umfang der Haftung
Das Mindestentgelt im Sinne von § 14 AEntG umfasst nur das Nettoentgelt (also abzüglich Steuern und Sozialversicherungsbeiträge). Es handelt sich dabei um eine verschuldensunabhängige Haftung, eine vollständige Enthaftung des Auftraggebers ist nicht möglich.
Hinzu kommt, dass nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 MiLoG bei vorsätzlichem oder fahrlässigem Einsatz eines Nachunternehmers, der das Mindestentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt, eine Ordnungswidrigkeit vorliegt, die mit einer Geldbuße von bis zu 500.000 Euro geahndet werden kann.
So können Auftraggeber das Risiko minimieren
Folgende Maßnahmen zur Eingrenzung des Haftungsrisikos sind denkbar:
- Es sollten nur Angebote berücksichtigt werden, bei denen klar ist, dass die Pflicht zur Zahlung eines Mindestlohns eingerechnet wird.
- Vertraglich kann der Auftragnehmer zusichern, dass ein von ihm eingesetzter Nachunternehmer sowie von diesem eingesetzte weitere Auftragnehmer den Mindestlohn zahlen. Zugleich sollte die Pflicht des Auftragnehmers zur Vorlage eines Nachweises über die Zahlung des Mindestlohns durch ihn und gegebenenfalls auch seine Nachunternehmer (zum Beispiel Aufzeichnungen über geleistete Arbeitsstunden und hierfür gezahlte – mindestlohnfähige – Arbeitsentgelte) vereinbart werden, einschließlich eines Einsichtsrechts in die (anonymisierten) Lohn- und Gehaltslisten – ggf. auch Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei Nichteinhaltung der Nachweispflichten in Verbindung mit einem Sonderkündigungsrecht des Auftraggebers.
- Der Auftraggeber sollte vertraglich zusichern, dass er die angefragten Leistungen selbst erbringt. Der Einsatz von Nachunternehmern kann auch unter die ausdrückliche Zustimmung des Aufraggebers gestellt werden.
- Gegebenenfalls kann auch das monetäre Haftungsrisiko des Auftraggebers zum Beispiel durch eine Bürgschaftsstellung durch den Auftragnehmer abgesichert werden.
Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Marco Ferme, Wirtschaftskanzlei Beiten Burkhardt
