Es war eine Konstruktion, die Dienstleister und Auftraggeber vor der seit April 2017 geltenden AÜG-Reform durchaus gewählt hatten – eventuell auch, um nicht an die tarifvertraglichen und gesetzlichen Vorgaben der Zeitarbeit gebunden zu sein: Der Dienstleister vereinbarte mit dem Unternehmen einen Werkvertrag. Der Inhalt: Es sollten einzelne Arbeiten oder auch Arbeiten von gesamten Bereichen von den Arbeitnehmern des Dienstleisters erbracht werden. Erfolgten die Arbeiten im Betrieb des Unternehmens, war auf den ersten Blick eine Unterscheidung zur Zeitarbeit nur schwierig.
Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, Fallschirmlösung, Scheinwerkvertrag: drei Begriffe, ein Sachverhalt
In einigen Fällen stellte sich dann auch im Nachgang – etwa bei einer gerichtlichen Prüfung – heraus, dass der Vertrag zwischen Unternehmen und Dienstleister tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und nicht als Werkvertrag zu qualifizieren war. Ohne entsprechende Erlaubnis hätte es sich jedoch um eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung gehandelt – unter anderem mit der Folge eines fingierten Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher.
Daher sind viele Dienstleister – auch auf Verlangen vieler Unternehmen – dazu übergegangen, quasi als Fallschirm oder auf Vorrat, eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu beantragen. Mit dieser sogenannten Fallschirmlösung waren die größten Risiken abgemildert, sollte sich der Werkvertrag im Nachhinein tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassung herausstellen. Daher wurde diese Konstellation auch Scheinwerkvertrag oder verdeckte Arbeitnehmerüberlassung genannt.
Was ist Arbeitnehmerüberlassung
Was eine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung ist, das definiert das AÜG erstmal mit der AÜG-Reform in § 1 Abs. 1 Satz 1: "Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, […]". Und Satz 2 ergänzt: "Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen."
Daraus folgt, dass zwischen dem Verleiher und dem Zeitarbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis bestehen muss. Dagegen ist der Unternehmer, bei dem der Zeitarbeitnehmer eingesetzt wird, gerade nicht dessen Arbeitgeber. Allerdings kennzeichnet die Überlassung, dass er weisungsbefugt gegenüber dem eingegliederten Leiharbeitnehmer ist.
Kennzeichnungspflicht AÜG: Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung verhindern
Mit der AÜG-Reform sanktioniert der Gesetzgeber nun das Vorgehen, zunächst einen Werkvertrag zu vereinbaren, für den Notfall jedoch mittels einer Vorratserlaubnis auf die Zeitarbeit zurückgreifen zu können – ohne, dass das Vorgehen als unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung eingestuft würde. Denn in § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG ist vorgegeben: "Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen."
Seit der AÜG-Reform muss also dort, wo Arbeitnehmerüberlassung drauf steht, auch Zeitarbeit drin sein. Oder andersrum: Vereinbaren Unternehmen und Dienstleister ein Werkvertragsverhältnis, der sich im Nachhinein als durchgeführte Zeitarbeit entpuppt, kann dies zu Schwierigkeiten für Ver- wie Entleiher führen.
Illegale Arbeitnehmerüberlassung: Folgen bei Verstößen
Zumindest droht den Vertragsparteien beim Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht ein Bußgeld. Meist dürfte zudem noch eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung drohen. Denn in aller Regel wird im Werkvertrag der Leiharbeiter nicht konkretisiert, also konkret benannt sein – gehen die Parteien doch gerade von einem Werkvertrag und keiner Arbeitnehmerüberlassung aus.
Wird jedoch im Nachgang eine Arbeitnehmerüberlassung festgestellt und fehlen Kennzeichnung sowie Konkretisierung, so ist die Arbeitnehmerüberlassung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG unzulässig. Die Folge:
- fingiertes Arbeitsverhältnis zum Entleiher, soweit der Zeitarbeitnehmer nicht eine Festhaltenserklärung abgibt
- bei einem fingierten Arbeitsverhältnis: möglicherweise Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen
- mögliche Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen
- Bußgeld nach § 16 AÜG.
Scheinwerkvertrag: Arbeitnehmerüberlassung vs. Werkvertrag
Bleibt die Frage, wann tatsächlich ein Werkvertrag vorliegt und bei welchen Kriterien von einer Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist. Grundsätzlich ist die Abgrenzung schwierig und letztlich eine Abwägung der Gesamtumstände. Prägende Kriterien sind sicherlich:
- die Eingliederung des Fremdpersonals (Arbeitnehmer des Werkunternehmens) in den Betrieb. Ist kein Unterschied zwischen der Stammbelegschaft und des eingesetzten Fremdfirmenpersonals zu erkennen, kann dies dazu führen, dass der Einsatz tatsächlich als erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung zu beurteilen ist.
- die Weisungsgebundenheit des Fremdpersonals. Grundsätzlich sprechen Weisungen – insbesondere disziplinarische, die sich nicht auf das Werk beziehen – an das Fremdfirmenpersonal direkt für eine Arbeitnehmerüberlassung.
- die vereinbarte Leistung: Ist diese eigenständig, abgrenzbar und im Vertrag konkret zu definieren, spricht dies für einen Werkvertrag und gegen eine Arbeitnehmerüberlassung.
Checkliste "Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung"
Neben den genannten Kriterien gibt es jedoch noch viele, die je nach Umstände und Art der Tätigkeit ebenso eine gewichtige Rolle spielen können. Eine allgemeine Übersicht zu den Risiken und zur Abgrenzung von Zeitarbeit und Werkvertrag, aber auch zu Solo-Selbstständigen, verschafft Ihnen die interaktive Mindmap.
Zudem können Sie hier eine Checkliste zur rechtlich sicheren Abgrenzung von Werkverträgen und Zeitarbeit herunterladen.
- Interaktive Übersicht: Unterschiedliche Formen beim Einsatz von Fremdpersonal
- Umfrage zu Selbstständigen: Was HR damit zu tun hat
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