Seit April 2017 ist die Reform des Arbeitgeberüberlassungsgesetzes (AÜG) in Kraft. Neben wichtigen Änderungen – beispielsweise Equal Pay, die Offenlegungs- oder die Konkretisierungspflicht – hat der Gesetzgeber auch eine Höchstüberlassungsdauer (oder Überlassungshöchstdauer, so der Begriff im AÜG) beschlossen. Danach muss nach spätestens 18 Monaten ein durchgängiger Einsatz desselben Zeitarbeitnehmers bei demselben Entleiher enden.
Arbeitnehmerüberlassung: Maximale Dauer begrenzt
Damit endet auch eine langanhaltende Diskussion. Bis zur Novelle im April durfte Zeitarbeit lediglich "vorübergehend" erfolgen. Wie dieser Begriff auszulegen ist, also was "vorübergehend" konkret bedeutet, sorgte immer wieder für Auseinandersetzungen – auch vor den Gerichten. Das BAG legte sich nicht auf einen konkreten Zeitraum fest. Auch die Konsequenz eines fingierten Arbeitsverhältnisses – wenn die Überlassung gerade nicht vorübergehend war – sahen die Richter nicht, weil es das Gesetz schlicht nicht vorgab. Dies hat sich nun jedoch geändert.
Denn der Gesetzgeber hat mit der AÜG-Reform sowohl eine zeitliche Höchstgrenze (18 Monate) für die Arbeitnehmerüberlassung als auch – bei einem Verstoß gegen diese Höchstüberlassungsdauer – die Sanktion des fingierten Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher eingeführt. Erstmals kann nun also ab Oktober 2018 (da der April 2017 für alle durchgängig eingesetzten Zeitarbeitnehmer der erste Monat war) die Höchstüberlassungsdauer überschritten werden – mit allen Konsequenzen gerade für Entleiher.
Höchstüberlassungsdauer: Ausnahmen zur Grenze von 18 Monaten
Grundsätzlich ist es jedoch auch möglich, von der gesetzlich vorgegebenen Obergrenze durch oder aufgrund eines Tarifvertrags abzuweichen. Wichtig dabei ist jedoch, dass in dem Tarifvertrag der Einsatzbranche (nicht der Zeitarbeitsbranche also) eine entsprechende Möglichkeit zur Abweichung vereinbart ist. Das Gesetz sieht in § 1 Abs. 1b AÜG folgende Varianten, um eine abweichende Höchstüberlassungsdauer festzulegen:
- Der Tarifvertrag regelt unmittelbar eine andere Höchstdauer: Diese gilt für tarifgebundene Unternehmen direkt, tarifungebundene können die Regelung per Betriebsvereinbarung übernehmen.
- Der Tarifvertrag enthält eine Öffnungsklausel: Tarifgebundene Unternehmen können in einer Betriebsvereinbarung abweichende Regeln treffen. Dasselbe gilt für nicht tarifgebundene Unternehmen im Geltungsbereich des Tarifvertrags, allerdings mit einer Obergrenze von maximal 24 Monaten.
- Der Tarifvertrag enthält eine Öffnungsklausel mit Obergrenze: Hier können tarifgebundene und nicht tarifgebundene Unternehmen im Geltungsbereich des Tarifvertrags gleichermaßen in einer Betriebsvereinbarung eine abweichende Regelung innerhalb der Grenzen des Tarifvertrags treffen.
In der Metall- und Elektroindustrie haben die Tarifvertragsparteien bereits von der Möglichkeit, per Tarifvertrag von der 18-Monats-Grenze abzuweichen, Gebrauch gemacht. Im Geltungsbereich des sogenannten TVLeiZ können Betriebe in einem abgestuften System von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer abweichen – auf bis zu 36 Monate, per Betriebsvereinbarung bis zu 48 Monate oder sogar darüber hinaus.
Höchstüberlassungsdauer: Berechnung der Frist
Endet mit der AÜG-Reform auf der einen Seite der Diskurs um den Begriff der "vorübergehenden Überlassung", so dürften auf der anderen Seite neue Diskussionen befeuert werden. Denn auch wenn Zeitarbeitnehmer nicht durchgängig eingesetzt sind, kann es sein, dass die entsprechenden Einsatzzeiten beim selben Entleiher dennoch zusammengerechnet werden müssen. Erst bei einer zeitlichen Unterbrechung von drei Monaten und einem Tag geht – für die Berechnung der Höchstüberlassungsdauer – alles wieder von vorne los, § 1 Abs. 1b AÜG. Dabei ist insbesondere noch unklar, wie regelmäßige Kurzeinsätze zu bewerten sind (zum Beispiel immer samstags über zwei Monate). Die Bundesagentur für Arbeit dürfte eher einem formalen Einsatzbegriff folgen, also streng an der Vereinbarung im Vertrag orientierend.
Zudem sind bei der Berechnung die Zeiten der Überlassung an "denselben Entleiher" zu addieren. Maßgeblich ist danach also nicht der Einsatz im jeweiligen Betrieb, beispielsweise also am jeweiligen Standort, sondern die gesamte Dauer bei dem einen Entleiher als Arbeitgeber. Dies zeigt auch: Die Höchstüberlassungsdauer ist bezogen auf den Mitarbeiter, nicht auf den jeweiligen Arbeitsplatz, zu berechnen.
Höchstüberlassungsdauer: Folgen bei Überschreiten
Ein Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer – auch nur um einen Tag – hat für Unternehmen und Personaldienstleister Konsequenzen. Das AÜG sieht in §§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 zunächst vor, dass der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeiter unwirksam ist. Gleichzeitig wird ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert, wenn der Leiharbeiter keine Festhaltenserklärung abgibt. Zudem können auf den Entleiher – ab Überschreiten der Überlassungshöchstdauer – Nachvergütungsansprüche, Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge sowie ein Bußgeld bis zu 30.000 Euro zukommen.
Festhaltenserklärung im AÜG: Keine Rettung für Arbeitgeber
Wenn das AÜG eine Fiktion des Arbeitsverhältnisses zum Entleiher vorsieht, besteht gleichzeitig die Möglichkeit für den Zeitarbeitnehmer, diesem Wechsel in Form einer sogenannten Festhaltenserklärung zu widersprechen. Er kann also innerhalb eines Monats erklären, dass er am Arbeitspapier mit dem Personaldienstleister festhalten möchte.
Neben dem etwas umständlich gestalteten Prozedere, zum Beispiel wegen der persönlichen Vorlage der Erklärung bei der Bundesagentur für Arbeit, ist vor allem wichtig, dass die Festhaltenserklärung nicht schon vorab abgegeben werden kann. Erhalten Entleiher eine solche Erklärung, sollten sie diese baldmöglichst prüfen. Denn im Umkehrschluss bedeutet dies, dass ein Rechtsverstoß vermutet wird, zum Beispiel eben die Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer. Daher dürfte die Erklärung auch häufig Anlass für ein damit verbundenes Bußgeldverfahren sein.
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