Einstellung oder Entstellung? Tätowierung oder Piercing als Ablehnungsgrund eines Bewerbers

Inwiefern dem Arbeitgeber hierbei in Form von Gesetzen und Gerichtsentscheidungen Grenzen gesetzt sind oder er hierbei vollkommen frei entscheiden kann, wird im vorliegende Beitrag von den Rechtsanwälten Marco Ferme und Thomas Heer (Rechtsanwaltsgesellschaft BEITEN BURKHARDT) näher beleuchtet.

Tätowierungen Ablehnungsgrund bei einem Polizisten?

Mit Beschluss vom 31.7.2012 (Aktenzeichen: 1 L 277/12) hat das Verwaltungsgericht Aachen entschieden, dass ein Bewerber für den Polizeidienst nicht schon deshalb als ungeeignet abgelehnt werden darf, weil er an beiden Armen gut sichtbare, großflächige Tätowierungen aufweist. Das Landesamt für die Polizeiausbildung hatte darauf verwiesen, dass dieses Auftreten mit der Neutralität eines Polizeibeamten nicht zu vereinbaren sei, da darin eine "überzogene Individualität" zum Ausdruck komme. Das Gericht entschied hingegen, dass der Bewerber nicht schon allein aufgrund der Tätowierungen von vorneherein als ungeeignet gelte. Dies müsse erst das anschließende Testverfahren ergeben, zu dem er aufgrund der Entscheidung zugelassen werden muss.

Bedeutung für Unternehmen der Privatwirtschaft: Grundsätzlich gilt Vertragsfreiheit

Im Unterschied zum Staat, der an die Grundrechte gebunden ist, gilt für den privaten Arbeitgeber zunächst einmal das Verbot einer (unsachlichen) Ungleichbehandlung nicht. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Aachen kann also nicht ohne weiteres auf den privaten Sektor übertragen werden.

Grund hierfür ist der Grundsatz der Vertragsfreiheit, der besagt, dass niemand einen Vertrag gegen seinen Willen abschließen muss, unabhängig von seiner Motivation hierfür. Dem Staat und damit auch dessen Behörden ist eine solche Unsachlichkeit hingegen verwehrt, da diese durch das Grundgesetz zur grundsätzlichen Gleichbehandlung aller Bürger verpflichtet sind.

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz als Ausnahme

Unter anderem mit dem Ziel, für bessere Chancengleichheit unter den Bewerbern zu sorgen, wurde 2006 das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) eingeführt. Verbotene Diskriminierungsgründe sind seitdem die Rasse und die ethnische Herkunft, das Geschlecht, die Religion oder Weltanschauung, eine Behinderung, das Alter oder die sexuelle Identität (sprich die sexuelle Orientierung). Dies hat auch ein privater Arbeitgeber zu beachten und zwar nicht nur bezüglich seiner Arbeitnehmer, sondern auch hinsichtlich von Bewerbern.

Niemand ohne sachliche Grund ausschließen

Das AGG ist allerdings nicht die einzige Einschränkung, die die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers beschränkt. Im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ist es einem Arbeitgeber nach der Rechtsprechung verboten, bestimmte Gruppen ohne sachlichen Grund von einer bestimmten Maßnahme oder Leistung auszuschließen ("Nur Bayern-Fans erhalten Weihnachtsgeld"). Dies ist dem allgemeinen (arbeitsrechtlichen) Gleichbehandlungsgrundsatz geschuldet, der sich aus dem Arbeitsvertrag ableitet. Dieser gilt unabhängig davon, ob die Diskriminierungsmerkmale des AGG gegeben sind oder nicht. Vor Begründung des Arbeitsverhältnisses gilt dieser Grundsatz mangels Arbeitsvertrag allerdings nicht. Damit ist er auf den abgelehnten tätowierten Bewerber nicht anwendbar, selbst wenn die Tätowierung der einzige Grund für die Nichtberücksichtigung war. Ob die Ablehnung unsachlich war oder sachlich gerechtfertigt ist, spielt deshalb keine Rolle. Genauso wie jemand abgelehnt werden kann, weil dem Arbeitgeber das Piercing im Gesicht nicht gefällt, so kann dies auch geschehen, weil er zu dick, zu dünn, zu hässlich oder zu schön ist. Rechtlich ist dies alles grundsätzlich zulässig und ohne Konsequenzen.

Mit Tätowierungen, die sicherlich eine sachliche Rechtfertigung für eine Ablehnung bieten würden, hat der Fall von Evgeny Nikitin aktuell für Furore gesorgt. Er gab seine Titelpartie in "Der fliegende Holländer" bei den Bayreuther Wagner-Festspielen schließlich (nicht ganz freiwillig) auf, weil er sich Nazi-Symbole tätowiert hatte.

"Denken Sie wirklich, Sie hätten mit dieser Entstellung im Gesicht eine Chance?"

Einzig denkbar erscheint bei Ablehnung eines entsprechenden Bewerbers, dass der Arbeitgeber dessen "allgemeines Persönlichkeitsrecht" nach dem Grundgesetz verletzt, was mit entsprechenden Schmerzensgeldansprüchen verbunden wäre. Dessen Schutz umfasst dabei auch Beeinträchtigungen des Rechts der persönlichen Ehre. Hierfür müsste der zuständige Personalverantwortliche aber so agieren, dass er sich schon (fast) im strafbaren Bereich der Beleidigung befindet. Denkbar wäre auch eine gravierende Bloßstellung vor anderen Bewerbern oder Angestellten ("Denken Sie wirklich, Sie hätten mit dieser Entstellung im Gesicht eine Chance? Machen Sie sich nicht lächerlich."). Die bloße Erklärung, aufgrund der Tätowierung/Piercings passe der Bewerber nicht zum Unternehmen, ist aber vom Kandidaten hinzunehmen und verletzt sein allgemeines Persönlichkeitsrecht nicht.

Fazit

Im privaten Bereich ist die Ablehnung eines Bewerbers aufgrund seines Äußeren, hier namentlich Tätowierungen und Piercings, auch ohne sachlichen Grund rechtlich zulässig. Gleichwohl zeigen Erfahrungen mit den (Arbeits-)Gerichten, dass ein besonnener Unternehmer dennoch Vorsicht walten lassen sollte. Dass ein Gericht im Einzelfall doch zu einem Verstoß des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kommt, ist letztlich nicht auszuschließen. Daher wird ein neutraler Umgang mit einem tätowierten oder gepiercten Bewerber empfohlen, um sich unangreifbar zu machen. Außerdem ist auch der gesellschaftliche Wandel in Form größerer Toleranz und Akzeptanz gegenüber Tätowierungen zu berücksichtigen. Diesen hatte z. B. das Verwaltungsgericht Aachen in der oben genannten Entscheidung berücksichtigt.

Generell ist zu empfehlen, keine Ablehnungsgründe mitzuteilen, auch wenn dies für den abgelehnten Bewerber unbefriedigend sein mag. Es gibt hierfür keine gesetzliche Verpflichtung. Zudem sind auch Fälle denkbar, in denen eine Tätowierung den Rückschluss auf eine bestimmte Religion oder auch sexuelle Orientierung des Bewerbers zulässt. Dann drohen dem Arbeitgeber Unannehmlichkeiten wegen des AGG, die durch eine neutrale Handhabung beim Bewerbungsprozess leicht vermieden werden können.

Informationen zu den Autoren:

Marco Ferme, Rechtsanwalt, BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsges. mbH, München

Thomas Heer, Associate, BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsges. mbH, München