Vorsteuerabzug beim Anlagebetrug mit nicht existierenden Blockheizkraftwerken

Hintergrund: Vorsteuerabzug aus der Vorauszahlung für eine nicht ausgeführt Lieferung

X wurde in 2010 in ein betrügerisches Schneeballsystem einbezogen. Er bestellte bei der A-GmbH ein Blockheizkraftwerk (BHKW) und zahlte den Kaufpreis (30.000 EUR zzgl. 5.700 EUR USt) im Voraus. Die Lieferung war 14 Wochen nach Geldeingang vorgesehen. Außerdem schloss er mit A einen Pachtvertrag, der A berechtigen sollte, das BHKW gegen eine monatliche Nettopacht von 1.200 EUR zu nutzen (sog. Verpachtungsmodell). Dementsprechend zahlte A an X für Oktober bis Dezember 2010 3 Monatspachten (3.600 EUR zzgl. USt 684 EUR). Zur Lieferung, Verpachtung und zum Betrieb des BHKW kam es jedoch nicht. Die Verantwortlichen der A-Firmengruppe hatten tatsächlich niemals beabsichtigt, die BHKW zu liefern und wurden hierfür später strafrechtlich verurteilt. Die von der A vermeintlich als monatliche Pacht an X geleisteten Zahlungen (zzgl. 684 EUR USt) meldete X an und führte die USt an das FA ab. Kurze Zeit später wurde die A insolvent. In der USt-Jahreserklärung 2010 machte X den Vorsteuerabzug aus der geleisteten Kaufpreis-Vorauszahlung geltend (5.700 EUR). Das FA setzte die USt auf 684 EUR fest und versagte den Vorsteuerabzug. Das FG gab der Klage mit der Begründung statt, X sei gutgläubig gewesen. Er habe weder gewusst noch wissen können, dass er in einen Betrug einbezogen war.

Vorlageverfahren beim EuGH

Der BFH legte das Problem des Vorsteuerabzugs aus einer Anzahlung, wenn der Eintritt des Steuertatbestands zum Zeitpunkt der Anzahlung unsicher ist, dem EuGH vor (BFH v. 21.9.2016, XI R 44/14, BFH/NV 2017. 248, und - Parallelfall - BFH v. 21.9.2016, V R 29/15, BFH/NV 2017, 243). Der EuGH antwortete, der Vorsteuerabzug stehe dem potenziellen Erwerber zu, wenn zum Zeitpunkt der Leistung der Anzahlung alle maßgeblichen Elemente der zukünftigen Lieferung als dem Erwerber bekannt angesehen werden könnten und die Lieferung dieser Gegenstände daher sicher erschien. Der Vorsteuerabzug dürfe jedoch versagt werden, wenn anhand objektiver Umstände erwiesen sei, dass der Erwerber zum Zeitpunkt der Leistung der Anzahlung wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass die Bewirkung der Lieferung unsicher war (EuGH-Urteil Kollroß v. 31.5.2018, EU:C:2018:372, UR 2018, 519). Nach Ergehen des Urteils des EuGH konnte der BFH nunmehr über die Revision des FA entscheiden.

Entscheidung: Vorsteuerabzug bei Gutgläubigkeit des Anzahlenden

Der BFH bestätigt die Auffassung des FG. Die gesondert ausgewiesene Vorsteuer kann bereits vor Ausführung des Umsatzes abgezogen werden, wenn die Zahlung geleistet wurde (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG). Voraussetzung für den Vorsteuerabzug aus einer Voraus-/Anzahlung ist jedoch, dass der Eintritt des Steuertatbestands zum Zeitpunkt der Zahlung nicht "unsicher" ist (EuGH-Urteil Kollroß, Rz. 41). Dazu müssen alle maßgeblichen Elemente des Steuertatbestands, d.h. der künftigen Lieferung oder Dienstleistung, bereits bekannt und somit die Gegenstände oder die Dienstleistungen zum Zeitpunkt der Anzahlung genau bestimmt sein. Für die Frage der Sicherheit ist auf den Zeitpunkt der Zahlung abzustellen. Das Recht auf Vorsteuerabzug darf dem potenziellen Erwerber sonach nicht versagt werden, wenn die Anzahlung geleistet und vereinnahmt wurde und zum Zeitpunkt dieser Leistung alle maßgeblichen Elemente der zukünftigen Lieferung als dem Erwerber bekannt angesehen werden konnten und die Lieferung dieser Gegenstände daher sicher erschien (EuGH-Urteil Kollroß Rz. 51).

Entscheidend ist, ob der Vorauszahlende die Unsicherheit hätte kennen müssen

Hiervon ausgehend erschien die künftige Lieferung des BHKW an X als sicher. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zahlung im August 2010 war das BHKW klar bezeichnet und die Merkmale sowie der Preis waren klar bestimmt. Alle maßgeblichen Elemente der künftigen Lieferung (Kaufgegenstand, Kaufpreis, Lieferzeitpunkt, noch zu bestimmender Stellplatz als Ort der Lieferung) waren festgelegt. Darauf, dass im Streitfall von Anfang an feststand, dass A tatsächlich nicht liefern würde, kommt es nicht an. Der Vorsteuerabzug aus einer Voraus-/Anzahlungsrechnung hängt - anders als es der BFH noch in seinem Vorlagebeschluss v. 21.9.2016, XI R 44/14 (BFH/NV 2017. 248) vertreten hat - nicht davon ab, ob der Zahlungsempfänger (hier: A) im Zahlungszeitpunkt die Leistung objektiv erbringen kann und ob er das will. Es reicht vielmehr aus, wenn anhand objektiver Umstände nicht erwiesen ist, dass der Voraus-/Anzahlende zum Zeitpunkt der Leistung seiner Zahlung wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass die Bewirkung der Lieferung oder Erbringung der Dienstleistung ungewiss ist (EuGH-Urteil "Kollroß", Rz. 50). Anhaltspunkte dafür, dass X die Betrugsabsicht der für A handelnden Personen kannte, sind im Streitfall nicht ersichtlich. Auf die nachfolgende Kenntnis des X von diesen Umständen kommt es nicht an. Denn wenn die Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug zum Zeitpunkt der Vorauszahlung erfüllt sind, darf dieses Recht ausgeübt werden, ohne dass später bekannt gewordene Tatsachen, die zur Unsicherheit führen, zu berücksichtigen wären (EuGH-Urteil Kollroß, Rz. 48).  

Keine Berichtigung des Vorsteuerabzugs

Eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs aus der Vorauszahlung wegen Nichtausführung der Lieferung (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG) kommt nicht in Betracht. Im Streitfall stand zwar spätestens im Dezember 2010 fest, dass die Lieferung des BHKW nicht bewirkt werden wird. Die Berichtigung des Vorsteuerabzugs scheitert jedoch an der jedenfalls im Streitjahr nicht erfolgten Rückzahlung der Vorauszahlung an X. Darüber hinaus ist die Verpflichtung des X, den Vorsteuerabzug im Streitjahr zu berichtigen, offenkundig unangemessen. Bei – wie hier – Zahlungsunfähigkeit des Lieferers müsste der Erwerber nach der EuGH-Rechtsprechung seinen Erstattungsantrag unmittelbar an die Steuerbehörde richten. Das erscheint offenkundig unangemessen (EuGH-Urteil Kollroß, Rz. 67).

Hinweis: Hohe Anforderungen an die Gutgläubigkeit

Die Entscheidung stellt – im Anschluss an das EuGH-Urteil "Kollroß" – klar, dass es für den Vorsteuerabzug nicht  darauf ankommt, ob der Zahlungsempfänger im Zahlungszeitpunkt die Leistung erbringen kann und will, sondern ob der Vorauszahlende zu diesem Zeitpunkt die sichere Vorstellung hatte oder haben konnte, der Zahlungsempfänger werde die Lieferung oder Dienstleistung erbringen. Die Feststellungslast dafür dürfte im Regelfall beim Unternehmer, der sich auf den Vorsteuerabzug beruft, liegen. Für die Gutgläubigkeit gelten hohe Anforderungen. Dem Empfänger müssen alle wesentlichen Elemente der Lieferung bekannt gewesen sein und er hätte vernünftigerweise nicht wissen müssen bzw. können, dass die Leistung unsicher war.

Entsprechende Entscheidungen ergingen in Parallelverfahren (BFH, Urteile v. 5.12.2018, XI R 8/14 und XI R 10/16). Zur ESt hatte der BFH hinsichtlich des Anlagebetrugs mit BHKW im sog. Verwaltungsvertragsmodell bereits mit Urteil vom 7.2.2018, X R 10/16 (BStBl II 2018, 630), entschieden, dass der Verlust des Kapitals bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb zu berücksichtigen sein kann.

BFH Urteil vom 05.12.2018 - XI R 44/14 (veröffentlicht am 06.03.2019)

Alle am 06.03.2019 veröffentlichten Entscheidungen