Kündigungsschutz für angekündigte Schwangerschaft?

Auf den ersten Blick scheint eine aktuelle Entscheidung des BAG unverfänglich: Die Klägerin hatte ihrem Arbeitgeber eröffnet, sie wolle sich einen lang ersehnten Kinderwunsch erfüllen und dass ein (erneuter) Versuch einer künstlichen Befruchtung anstehe. Der Arbeitgeber kündigte nach Eröffnung des Kinderwunsches und auch nach der Fertilisation.

"Im Fall einer Schwangerschaft aufgrund einer Befruchtung außerhalb des Körpers (Invitro-Fertilisation) greift das Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 Mutterschutzgesetzes (MuSchG) ab dem Zeitpunkt der Einsetzung einer befruchteten Eizelle in die Gebärmutter", hat das Bundesarbeitsgericht am 26. März 2015 (Az. 2 AZR 237/14) entschieden. Dieses Urteil verwundert nicht so sehr. Ob nun die Fertilisation oder die Nidation der maßgebliche Zeitpunkt sind, ist eine Frage von Tagen und kaum dem Beweis zugänglich – wenngleich sich das BAG hier sachverständigengleich über etliche Absätze recht lehrreich liest.

Klar: Kündigungsschutz nach dem MuSchG ab Fertilisation

Das bemerkenswerte ist eher der zweite Leitsatz: "Eine außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG nichtig, wenn sie wegen der beabsichtigten Durchführung einer Invitro-Fertilisation und der damit einhergehenden Möglichkeit einer Schwangerschaft erklärt wird."

Denn § 9 MuSchG bestimmt "Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird; das Überschreiten dieser Frist ist unschädlich, wenn es auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird." Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin rechtzeitig ihren Mutterschaftspass vorgelegt. Also eigentlich alles klar und Schluss der Begründung.

Neu: Ankündigung und Schwangerschaft genügen

Aber das BAG untersucht weiter: "Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1 AGG unwirksam. Zwar regelt das AGG nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzulässige Benachteiligung hat. Jedoch ergibt sich die Rechtsfolge aus § 134 BGB. Seit Inkrafttreten des AGG sind deshalb diskriminierende Kündigungen nicht mehr am Maßstab des § 242 BGB zu messen."

Aha! Diese Anmerkung überrascht. Es stellt sich die Frage: Weshalb dieses Obiter Dictum, weshalb weitere drei Seiten Urteilsbegründung? Ein wenig erinnert mich dies an einen Fall von November 2009 in Russland. Damals wollte Lada große Teile der Belegschaft kündigen. Mehr als 5.000 Arbeitnehmerinnen wurden auf diese Ankündigung hin schwanger. Klar, diese hatten dann auch Kündigungsschutz – das ist in Russland ähnlich wie in Deutschland.

Genügt der Plan für Kündigungsschutz nach dem AGG?

Kündigungsschutz aufgrund der Ankündigung einer Schwangerschaft? Ich möchte mich nicht falsch ausdrücken: Schwangere Frauen genießen Kündigungsschutz mit einem besonders hohen, aus Art. 6 Grundgesetz abgeleiteten, Rang. Aber was, wenn die Schwangerschaft nicht eingetreten wäre?

Das BAG führt aus, dass die geplante (!) Fertilisation, die damit verbundene Möglichkeit (!) der Schwangerschaft der maßgebliche Grund für die Kündigung gewesen sei. Und eben dies sei nicht diskriminierungsfrei, weil – nicht neu – nur Frauen schwanger werden können. Ist das wirklich so zu verstehen, dass Frauen ab dem Tag der Ankündigung Kündigungsschutz haben, beziehungsweise auch in der Wartezeit des KSchG nun wegen der Beweislastumkehr aus dem AGG quasi Kündigungsschutz genießen – auch wenn sich die angekündigte Schwangerschaft nicht einstellt?

Massenhaft Schwangerschafts-Ankündigungen?

Es bleibt zu hoffen dass dieses Obiter Dictum bei der nächsten in Deutschland anstehenden Massenentlassung nicht zu Massenankündigungen von Schwangerschaften führt. Und: Es bleibt abzuwarten, ob das BAG den Mut aufbringen wird, in einem solchen Fall einen geordneten Rückzug anzutreten.

Alexander R. Zumkeller, Präsident des Bundesverbands der Arbeitsrechtler in Unternehmen (BvAU) blickt in seiner Kolumne aus der Unternehmenspraxis auf arbeitsrechtliche Themen und Trends.