Apotheke darf FFP2-Masken nicht mit Übernahme des Eigenanteils der Berechtigten bewerben

Die Corona-Rechtsprechung hat nun wirklich bald alle Rechtsgebiete erreicht. Auch das Wettbewerbsrecht ist mittlerweile vom Virus und seinen Folgen betroffen.

Verordnung regelt günstige Abgabe von Schutzmasken für Risiko-Personen

Menschen über 60 und solche mit bestimmten Erkrankungen dürfen sich seit dem 15.12.2020 aus der Apotheke FFP2-/ähnliche Masken gegen einen kleinen Obolus von 2 EUR pro 6 Masken holen (Corona-Schutzmasken-Verordnung v. 14.12.2020). Die Krankenkassen übermitteln dafür Berechtigungsscheine an die Versicherten, die diese in den Apotheken vorzeigen.

Werbung mit gänzlich kostenfreiem Versand der Masken

Eine Versandapotheke witterte darin eine Möglichkeit Kunden zu werben. Sie pries auf ihrer Homepage an, dass der Versand kostenlos und versandkostenfrei ist, wenn man bei ihnen die FFP2-Masken mit Berechtigungsschein bestellt. Das fiel einem Verband zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs auf, zu dessen Mitgliedern u.a. Ärzte- und Apothekenkammern gehören. Nach Abmahnung und erfolgreichem einstweiligen Verfügungsbeschluss auf Unterlassung dieser Werbung fand man sich nach dem Widerspruch der Apotheke vor dem LG Düsseldorf wieder.

Ist die Eigenbeteiligung an den Masken eine Marktverhaltensregel?

Der Verband hält die Eigenbeteiligung für eine Marktverhaltensregel, die die verantwortungsvolle Inanspruchnahme der Schutzmasken steuert und sicherstellt, dass die FFP2-Masken schnell und flächendeckend zur Verfügung stehen. Das sei schon daran erkennbar, dass die Apotheken 36 EUR pro sechs Schutzmasken erhalten im Vergleich zum geringen Eigenanteil von 2 EUR pro sechs Masken.

Oder handelt es sich um eine Finanzierungsmaßnahme?

Die Apotheke hingegen verteidigt sich damit, dass der Eigenanteil nur die Maßnahme mitfinanzieren soll. Außerdem sei die Eigenbeteiligungs-Regel nachteilig für Versandapotheken im Vergleich zu den Präsenzapotheken. Dies wurde insbesondere unter dem Gesichtspunkt für ungerecht befunden, dass gerade die Versandapotheken dabei helfen unnötige Kontakte zu vermeiden.

Das LG Düsseldorf folgte dem Verband in seiner Ansicht, dass die Selbstbeteiligung auch das Marktverhalten regelt und nicht schlicht eine Finanzierungsmaßnahme sei. Durch den Verstoß gegen die Verordnungsvorgabe, von jedem Berechtigten 2 EUR anzunehmen, könnten andere Marktteilnehmer beeinträchtigt werden.

Schnelle, flächendeckende Verteilung der Masken steht im Vordergrund

Ist eine Norm Marktverhaltensregel, dann muss sie auch die Funktion haben, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen. Hinweise darauf sah das Gericht in der Entstehungsgeschichte des § 6 SchutzmV. Unter gleichen Bedingungen sollten Apotheken schnellstmöglich eine flächendeckende Versorgung der Risikopersonen mit Schutzmasken sicherstellen. Ausdrücklich hieß es auch im Referentenentwurf, dass der Eigenanteil keine Zuzahlung i.S.d. § 61 SGB V ist, die laut BGH keine Marktverhaltensregel ist.

Ökonomische Überlegungen sollen Berechtigten erspart bleiben

Da die Eigenbeteiligung im Ergebnis nur ca. 1/25 der Kosten erwirtschaftet, ist deren Zielrichtung ersichtlich nicht die Entlastung der Staatskasse. Die Regeln um die Abgabe der Schutzmasken sind vereinheitlicht, damit kein Berechtigter aus Kostengründen darüber nachdenken muss, wo er die Masken besorgt. Er kann ganz einfach zur nächstgelegenen Apotheke gehen oder sie im Internet bestellen.

(LG Düsseldorf, Urteil v. 3.2.2021, 34 O 4/21).

Hintergrund: Marktverhaltensregel:

Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, sofern der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Daran fehlt es, wenn eine Vorschrift lediglich bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten oder die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen soll (BGH, Urteil v. 8.11.2018, I ZR 108/17).