Zur Unzulässigkeit unerbetener Werbung per SMS

Über einen Unterlassungsantrag wegen belästigender Werbung hatte das OLG Frankfurt jüngst zu entscheiden. Die Mitarbeiterin eines Call-Centers hatte im März 2015 telefonisch Kontakt zu dem Besitzer eines Kfz aufgenommen und für den TÜV-Service des beklagten Unternehmens geworben. Eine vorherige Einwilligung des beworbenen Kunden war nicht eingeholt worden. Im August 2015 erhielt der beworbene Mobilfunkteilnehmer 3 SMS mit jeweils einem Link auf eine Internetseite, auf der zur Teilnahme an einem Online-Voting für ein gemeinnütziges Projekt aufgefordert wurde. Ein Hinweis darauf, dass der Mobilfunk-Teilnehmer einer Verwendung seiner Rufnummer für werbliche Zwecke widersprechen könne, enthielten weder die SMS noch der vorherige Anruf.

Mutmaßliches Kundeninteresse macht Werbeanrufe nicht zulässig

Das zunächst mit der Sache befasste LG als auch später das OLG verurteilten das beklagte Unternehmen zur Unterlassung sowie zur Zahlung der Abmahnkosten. Den Unterlassungsanspruch leiteten beide Instanzgerichte aus §§ 8 Abs.1, Abs.3 Nr. 2, 7 Abs. 1 u. 2 UWG ab. Hiernach stellen ungefragte Werbeversuche über Funk eine unzumutbare Belästigung dar. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nach Auffassung der Gerichte auch nicht darauf an, ob der Kunde ein mutmaßliches Interesse daran hat, über eine möglicherweise anstehende Hauptuntersuchung informiert zu werden.

Gemeinnütziges Projekt ändert nichts am Werbecharakter

Nach Auffassung der Gerichte gilt diese Feststellung sowohl für den Anruf im März als auch für die späteren SMS im August. Hieran ändere auch nichts der in der verlinkten Internetseite enthaltene Hinweis auf ein gemeinnütziges Projekt. Auch vor diesem Hintergrund bleibe die SMS eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr.1 UWG. Der Werbecharakter im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG werde durch den Hinweis auf das gemeinnützige Projekt nicht geschmälert. Der OLG-Senat stellte klar, dass Werbung

• jede Äußerung ist,
• die das Ziel hat, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern.
• Dies beziehe nicht nur die unmittelbar produktbezogene Werbung ein, sondern betreffe auch die mittelbare Absatzförderung, beispielsweise auch Imagewerbung durch Sponsoring und ähnliches (BGH, Urteil v. 14.1.2016, I ZR 65/14). 

Absatzförderung stand im Vordergrund

Der Senat verkannte nicht, dass das von dem beklagten Unternehmen initiierte soziale Projekt der Förderung regionaler gemeinnütziger Zwecke diente. Untrennbar damit verbunden war nach Auffassung des Senats aber die positive Außendarstellung des beklagten Unternehmens und damit das Ziel der Absatzförderung seiner Produkte. Dieses im Vordergrund stehende Ziel zeige sich auch daran, dass nicht nur eine, sondern gleich drei SMS verschickt worden seien, die dazu gedient hätten, das Unternehmen in ein positives Licht zu rücken. Der objektive und subjektive Zusammenhang der SMS mit der beabsichtigten Absatzförderung sei damit nicht zu leugnen.

Werbecharakter auch bei Maßnahmen der mittelbaren Absatzförderung 

Der Senat setzte sich auch mit der in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung auseinander, § 7 Abs. 2 UWG sei richtlinienkonform dahin auszulegen, dass eine Handlung nur dann wettbewerbswidrig sei, wenn sie den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen solle. Diese Auffassung ist nach Ansicht des Senats nicht mit dem in der Rechtsprechung verwendeten weiten Begriff der Absatzförderung, die auch mittelbare Absatzförderung umfasse, vereinbar. § 7 UWG verfolge den Zweck, jegliche nicht nachgefragte Belästigung von Verbrauchern durch Werbung soweit als möglich zu unterbinden. An den Inhalt solcher Mitteilungen und deren Werbecharakter dürften daher keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, sonst könne jedes Unternehmen durch einen Hinweis auf ein soziales Projekt seinen Maßnahmen zur Absatzförderung den Werbecharakter nehmen. Ohne Einwilligung des Empfängers seien solche Aktionen nach dem Wortlaut, Sinn und Ziel des Gesetzes daher unzulässig.

(OLG Frankfurt, Urteil v. 6. 10.2016, 6 U 54/16)