Denn er trägt die die Feststellungslast dafür, dass seine Vermietungsbemühungen ernsthaft und nachhaltig waren (BFH Urteil vom 09.07.2002 - IX R 47/99). Dieser Nachweis entscheidet über das Bestehen bzw. Nichtbestehen der Einkünfteerzielungsabsicht.
Hinweis: Für die Praxis folgt daraus, dass Vermieter alle Unterlagen zur Mietersuche aufbewahren sollten (z. B. Zeitungs- und Internetanzeigen, Kopien von Aushängen, Maklerverträge und Daten über Mietinteressenten). Hilfreich zur Nachweisführung kann auch sein, ein „Vermietungstagebuch“ zu führen, in denen alle Maßnahmen der Mietersuche detailliert protokolliert sind.
Vorherige Vermietung erleichtert Nachweis
Bei der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht spielt auch eine Rolle, ob das Objekt vor der Leerstandszeit schon einmal vermietet war oder nicht. Ohne eine vorherige Vermietung gelten strengere Nachweisanforderungen, weil die Einkünfteerzielungsabsicht in diesem Fall erst noch dargelegt werden muss. Anders sieht es bei leerstehenden Objekten aus, die schon einmal vermietet waren. In diesen Fällen gelten gelockerte Maßstäbe, da eine Indizwirkung für den Steuerpflichtigen spricht (BFH Urteil vom 11.08.2010 - IX R 3/10 unter II.3.b)) und nur noch darüber entschieden werden muss, ob die bereits aufgenommene Einkünfteerzielungsabsicht fortbesteht.
Gleichzeitige Verkaufsabsicht kann steuerlich schaden
Ob eine Vorvermietung stattgefunden hat, ist auch in den Fällen relevant, in denen der Vermieter ein leerstehendes Objekt nicht nur zur Vermietung, sondern gleichzeitig auch zum Verkauf anbietet. In diesen Fällen unterscheidet die BFH-Rechtsprechung wie folgt:
- Vorvermietung: Wurde das Objekt vor dem Leerstand dauerhaft vermietet, ist ein Werbungskostenabzug während der Leerstandszeit auch möglich, wenn der Steuerpflichtige das Objekt zugleich zum Verkauf anbietet (BFH Urteil vom 09.07.2003 - IX R 102/00); erforderlich ist aber, dass er die Vermietungsabsicht weiterhin vorrangig verfolgt. Die Finanzverwaltung hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (BMF, Schreiben v. 8.10.2004, Rz. 26).
- Ohne Vorvermietung: Wurde das leerstehende Objekt zuvor niemals vermietet, sondern beispielsweise selbstgenutzt, steht eine parallel verfolgte Veräußerungsabsicht einem vorweggenommenen Werbungskostenabzug entgegen; denn durch den Verkaufsversuch kommt zum Ausdruck, dass der Steuerpflichtige sich noch nicht endgültig zur Vermietung entschlossen hat (BFH Urteil vom 28.10.2008 - IX R 1/07).
