Das Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 5 KStG kommt auch bei verdeckten Gewinnausschüttungen zum Zuge, die auf Verständigungsvereinbarungen nach dem EU-Schiedsübereinkommen (SchÜ) beruhen. So hat das das FG München entschieden.
Der zugrunde liegende Sachverhalt stellt sich verkürzt wie folgt dar: Nach einer Betriebsprüfung wurden Verständigungsverfahren nach dem EU-Schiedsübereinkommen mit mehreren Staaten durchgeführt. Hintergrund war, dass bei der Prüfung die vereinbarten Verrechnungspreise für unangemessen erachtet worden sind. In den Verständigungsverfahren konnte Einigung erzielt werden. Es wurde einvernehmlich von Gewinnminderungen mit der Folge von verdeckten Gewinnausschüttungen (vGA) bei der Klägerin ausgegangen.
Das Finanzamt änderte die Bescheide unter Ansatz dieser vGA und berücksichtigte dazu auch pauschal 5 % als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 KStG. Der Einspruch gegen den Ansatz der nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben blieb erfolglos. Das Finanzamt argumentierte, dass die Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG und § 8b Abs. 5 KStG in Umsetzung nationalen Rechts unabhängig von den Verständigungsvereinbarungen erfolgt sei.
Betriebsausgabenabzugsverbot nach § 8b Abs. 5 KStG
Das FG hat entschieden, dass Gewinnminderungen, die auf einer zwischenstaatlichen Verständigung nach dem EU-Schiedsübereinkommen v. 23.7.1990 beruhen, zu nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben gemäß § 8b Abs. 5 KStG führen. Denn trotz einer Vereinbarung zur Beseitigung der Doppelbesteuerung ist tatbestandlich eine vGA gegeben und damit liegen Bezüge im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG vor.
Die Norm des § 8b KStG wird durch das SchÜ nicht verdrängt; insbesondere führen die Art. 4, 12, 14 SchÜ nicht zu einer Beschränkung des Betriebsausgabenabzugsverbots. Auch sind die Verständigungsvereinbarungen als Verwaltungsabkommen nicht von § 2 Abs. 1 AO erfasst.
Das FG stützt sich hierbei auch auf Rechtsprechung des BFH (Urteil v. 17.12.2014, I R 23/13 bzw. BFH, Urteil v. 11.10.2012, I R 75/11) wonach eine DBA-Regelung der Gewinnabgrenzung und nicht einer (unmittelbaren) Gewinnkorrektur dient. Dies gelte analog für nach Art. 4 SchÜ durchzuführende Gewinnberichtigungen.
Revisionverfahren beim BFH anhängig
Die Revision ist anhängig (Az beim BFH I R 39/23), weshalb vergleichbare Fallkonstellationen mit Einspruch bis zur Entscheidung des BFH offengehalten werden sollten.
FG München, Gerichtsbescheid v. 22.5.2023, 7 K 2545/19